Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2013 по делу n А22-2527/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                           Дело №А22-2527/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Цигельникова И.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Калмгаз» на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 23.01.2013 по делу №А22-2527/2012 (судья Д.Г. Конторова),

по заявлению ОАО «Калмгаз» к УФАС по Республике Калмыкия  об оспаривании решения и предписания, с участием третьих лиц: ООО «Монтажник», ООО «Бетонинвест», Егоровой Т.Н.,

при участии в судебном заседании:

от ОАО «Калмгаз»: Гришкин О.Н. (доверенность № 10 от 21.11.2012), Джекиев В.Н. (доверенность № 47 от 29.12.2012);

в отсутствие иных лиц,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Калмгаз» (далее – Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее – Управление) о признании незаконным решения от 10.10.2012 по делу №08-62-135/2012 и предписания от 10.10.2012 №08-62-135/2012.

Определением суда первой инстанции от 15.11.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Монтажник», ООО «Бетонинвест», Егорова Т.Н.

Решением суда от 23.01.2013 в удовлетворении требований Общества отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе Общество указывает на недоказанность Управлением вины  Общества в нарушении антимонопольного законодательства, считает выводы суда первой инстанции необоснованными и подлежащими отмене.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление просит отказать в удовлетворении доводов, изложенных в апелляционной жалобе Общества, указывает на установление события и состава нарушения антимонопольного законодательства, а также на правильность выводов в решении суда первой инстанции.

В судебном заседании представители Общества  поддержали позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просили суд решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

ООО «Монтажник», ООО «Бетонинвест», Управление, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Егорова Т.Н. в судебное заседание не явилась, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом. От ООО «Бетонинвест» в суд поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной  жалобы, выслушав представителей лица участвующего в деле, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба  подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела решением Управления от 10.10.2012 по делу №08-62-135/2012 Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (далее – Закон №135-ФЗ). Поводом для возбуждения Управлением дела послужила жалоба гражданки Егоровой Т.Н. – участницы долевого строительства многоквартирного жилого дома № 26 расположенного в 9 микрорайоне г. Элисты.

20.03.2012 между Егоровой Т.Н. и Обществом был заключен договор №45 по выполнению работ по приемке в эксплуатацию, врезке в действующий внутридомовой газопровод, пуско-наладке объекта газоснабжения в квартире №19. Стоимость работ в сумме 917 рублей 68 копеек оплачена Егоровой Т.Н. 23.03.2012. Аналогичные договоры были заключены в тот же день с 19-ю участниками долевого строительства указанного дома. Полученная Обществом от собственников квартир сумма составила 18 353 рублей 60 копеек.

22.03.2012 общество заключило договор №52 с ООО «Бетонинвест», по которому выполнило работы по приемке в эксплуатацию, врезке в действующий надземный газопровод, пуско-наладке объекта газоснабжения по тому же многоквартирному жилому дому с получением платы в сумме 9 530 рублей 79 копеек.

Управлением сделан вывод о нарушении Обществом Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 №83 (пункт 3) (далее – Правила №83), и пункта 2 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 №360 (далее – Правила №360), предусматривающих заключение договора на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения между организацией коммунального комплекса, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, к которой относится общество, и лицом, осуществляющим строительство объекта (заказчик), которым являлось ООО «Бетонинвест», получившее технические условия на подключение.

Предписанием Управления от 10.10.2012 №08-62-135/2012 Обществу предложено возвратить в срок до 01.12.2012г. участникам долевого строительства неправомерно полученные денежные средства в общей сумме 18353 рублей 60 копеек (т.2 л.д.38).

Не согласившись с указанными актами Управления, Общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти согласно статьям 198 - 201 АПК РФ необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие данных условий применительно к обстоятельствам настоящего дела - не подтверждено.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 5 Закона №135-ФЗ установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов, либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Судом первой инстанции установлено, что по договору участия в долевом строительстве от 13.07.2011 №26-19 застройщик ООО «Бетонинвест», в частности обязалось передать гражданке Егоровой Т.Н. после получения разрешения на ввод в эксплуатацию 23-хквартирного дома №26 на 9 микрорайоне г. Элисты двухкомнатную квартиру стоимостью 1 617 360 рублей (т.1 л.д.59-66).

По договору от 12.01.2012 №1 ООО «Монтажник» обязалось выполнить заказчику ООО «Бетонинвест» работы по газоснабжению 23-хквартирного жилого дома на 9 микрорайоне г. Элисты (т.1 л.д.112-115).

20.03.2012 Обществом заключены договоры с участниками долевого строительства многоквартирного жилого дома №26, предметом которых указаны работы по приемке в эксплуатацию, врезке в внутридомовой газопровод и пуске-наладке объекта газоснабжения, которые выполнены с составлением актов о приемке выполненных работ.

Стоимость врезки в действующий внутридомовой газопровод составила для каждого в сумме 541 рублей 54 копеек,  за первичный пуск газа в газовое оборудование жилого дома  в сумме 376 рублей 14 копеек. Оплата в общей сумме 917 рублей 68 копеек получена обществом с каждого участника долевого строительства, всего в сумме 18353 рублей 60 копеек (т.1 л.д.136-150, т.2 л.д.1-26).

Из предмета договора от 22.03.2012 №52, заключенного между Обществом и застройщиком ООО «Бетонинвест», усматривается выполнение иных работ по приемке в эксплуатацию, врезке в действующий магистральный газопровод и пуске-наладке объекта газоснабжения в том же многоквартирном жилом доме, стоимостью в сумме 9530 рублей 79 копеек (т.1 л.д.88-89).

Вывод суда  первой инстанции о том, что предмет  договора от 12.01.2012 и от 22.03.2012 является одним и тем же и  Обществом соответственно дважды получена оплата за одни и те же выполненные работы не соответствует фактическим обстоятельствам по делу.

Выполнение работ по подключению каждой квартиры к внутридомовому газопроводу могло быть исполнено застройщиком дома - ООО «Бетонинвест». То обстоятельство, что Общество, а не ООО «Бетонивест»  выполнило работы по подключению квартир к внутридомовой газовой трубе в связи с обращением граждан-дольщиков, может свидетельствовать о том, что ООО «Бетонинвест» не выполнило всего объема строительных работ, необходимых для передачи гражданам-дольщикам квартир с определенной степенью готовности к эксплуатации. Дольщики в этом случае обладают правом на понуждение ООО «Бетонинвест» выполнить весь объем работ, в том числе подключение квартир к внутридомовым газотрубопроводам, либо обратиться к иным лицам и заключить с ними договор на выполнение этих работ. Вопрос о затратах граждан-дольщиков, обоснованности получения ООО «Бетонинвест» от этих граждан денежных средств за невыполненные работы, в том числе за подключение (врезку) к внутридомовому газопроводу, в рамках настоящего дела не рассматривается.

Судом первой инстанции сделан ошибочный вывод, что Обществом необоснованно взымалась плата за врезку во внутридомовой газопровод и первичный пуск газа в газовое оборудование многоквартирного дома №26.

В пункте 15  Постановления Правительства от 09.06.2007 № 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (далее - Правила № 360). Плата за работы по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного (реконструированного) объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается. Указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора, заключаемого заказчиком и исполнителем, либо в договоре о подключении должно быть определено, на какую из сторон возложена обязанность по их выполнению. В случае если выполнение этих работ возложено на исполнителя, размер платы за эти работы определяется соглашением сторон (за исключением случаев технологического присоединения к электрическим сетям).

На момент заключения договора от 20.03.2012 между дольщиками и Обществом, внутриквартирные газопроводы не были врезаны в общедомовой газопровод. Согласно статьи 10 Федерального закона №214-ФЗ от 30.12.2004 «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» застройщик, (в данном споре ООО «Бетонинвест»), обязан передать участнику долевого строительства (Егоровой Т.Н.) объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. ООО «Бетонинвест» работы по газификации дома не были выполнены в полном объеме и Общество заключив договор от 20.03.2012, фактически устранило недостатки газопотребления для каждой из квартир посредством врезки в внутридомовой газопровод.

Действия Общества по врезке во внутридомовой газопровод и первичный пуск газа жильцам многоквартирного дома №26 расположенного в 9 микрорайоне г. Элисты, в том числе в квартиру принадлежащую гражданки Егоровой Т.Н., произведенные в рамках договора от 20.03.2012, при