Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2007 по делу n А63-150/07-С4. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

357600, Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2 т. (879-34) 6-03-31

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                                                                                      Дело № А63-150/07-С4

                                                                 Апелляционное производство № 16АП-279/07

г. Ессентуки                                                                                                      

4 июня 2007 года.                              

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2007 года.

В полном объеме постановление изготовлено 4 июня 2007 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего  Параскевовой С. А.,

судей Сулейманова З. М., Баканова А. П.,

при ведении протокола помощником судьи Гриценко Е. С.,

при участии в судебном заседании

директора ООО «Новый Свет» Панченко О. В. (приказ № 17 от 13.11.2002 г.),

представителя ИФНС РФ по Промышленному району г. Ставрополя Слюсарева А. С. (доверенность от 22.06.06.),

рассмотрев апелляционную жалобу ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.03.2007 года по делу №А63-150/07-С4 по иску ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя к ООО «Новый Свет» о взыскании налоговых санкций по решению №2086 от 10.11.2006г.  в размере 922 500 руб.,/судья   Т.С.Лукьянченко/,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция ФНС РФ по Промышленному району г. Ставрополя / далее - инспекция / обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края с  заявлением  к  ООО  «Новый Свет» /далее-ответчик, общество/, г. Пятигорск, в лице филиала ООО «Новый Свет», г. Ставрополь ул. Шпаковская, 66 «А» ИНН 2632052159 о взыскании  налоговых санкций в сумме  922 500 руб. по решению  инспекции  №2086 от 10.11.2006 года о привлечении общества  к  налоговой  ответственности  за  совершение  налогового  правонарушения.

Из материалов дела следует, что по поручению руководителя Инспекции ФНС РФ по Промышленному району г. Ставрополя №99 от 16 октября 2006 года сотрудниками налогового органа проведена инвентаризация объектов игорного бизнеса филиала ООО «Новый Свет», г. Пятигорск, расположенных на территории Промышленного района г. Ставрополя и состоящих на учете в Инспекции ФНС РФ по Промышленному району г. Ставрополя, а именно: по улице Доваторцев, 46 «А»; по улице Орджоникидзе, 61; по улице Шпаковская, 66 «А».

Ими составлены протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.10.2006 года (л.д. 16-23, 32-35 т.1).

По результатам материалов  инвентаризации  объектов игорного бизнеса, проведенной в соответствии с решением Ставропольской городской Думы от 30.11.2005г. №182 «О размещении объектов игорного бизнеса на территории города Ставрополя» и в соответствии со статьей 92 Налогового кодекса РФ, заместителем руководителя инспекции вынесено решение от 10.11.2006г. №2086 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 922 500 руб. за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса РФ, - отсутствие регистрации объектов налогообложения.

Как указано в решении налогового органа, на момент проведения осмотров, принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов   17.10.2006г.,  выявлено  отсутствие  регистрации  в  налоговом  органе установленных в игровых залах 41 игрового автомата по адресам:

г. Ставрополь, улица Доваторцев, 46 «А» - в количестве 18 штук - заводские номера №04200137-04, №04200144-04, №04200140-04, №04200138-04, №А-00-2336, №А-00-2323, №А-00-454, №А-00-439, №А-00-434. №А-00-438, №А-00-441, №А-00-436, №А-00-440, №А-00-447, №А-00-449, №А-00-2337. №А-00-2284, №А-04101712;

г. Ставрополь, улица Орджоникидзе, 61 - в количестве 6 штук - заводские номера №04200134-04, №04200130-04, №04200129-04, №04200123-04, №А-00-2329, №А-00-2325;

г. Ставрополь, улица Шпаковская, 66 - в количестве 17 штук - заводские номера №04200139-04, №04200124-04, №04200127-04, №04200126-04, №04200125-04, №04200128-04, №А-00-435, №А-00-437, №А05066983, №А 0505605, № А -ОО-2330, №А-00-2273, №А00-2324, №А-00-448.

Поскольку требование об уплате штрафа не было исполнено обществом в добровольном порядке, налоговый орган обратился в суд с заявлением о его взыскании.          

 Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 12.03.2007 г. в удовлетворении заявленных требований  отказано.  Суд первой инстанции обосновал свое решение тем, что в соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Единственным доказательством совершенного налогового правонарушения, вменяемого в вину  обществу, является отсутствие замечаний на протоколы осмотра старшего оператора общества Семеновой В.И., участвовавшей в проведении инвентаризации игровых автоматов. Протокол осмотра составляется в строгом соответствии с  требованиями НК РФ, в противном случае он не может признаваться надлежащим и достоверным доказательством факта совершения налогового правонарушения, в связи с чем при возникновении спора налоговый орган не может сослаться на него как на обоснование своих требований и возражений. В силу пункта 1 статьи 109 Налогового кодекса РФ отсутствие события налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к налоговой ответственности. Суд первой инстанции посчитал недоказанным Инспекцией факт несвоевременной регистрации в налоговом органе игровых автоматов обществом.

              Инспекция  не согласилась с  принятым  Арбитражным судом Ставропольского края решением и обжаловала его в апелляционном порядке в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, обосновав свою жалобу тем, что осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации). Составление протоколов осмотра вне рамок выездной налоговой проверки, осуществленное в ходе камеральной проверки, не противоречит положениям пункта 1 статьи 88 и статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации. Осмотр помещений, принадлежащих ООО «Новый Свет», проводился в присутствии понятых Болдырева Е. В., Минасян Е. Б. и Брянцева Т. А. и представителя ООО «Новый Свет» - оператора Семеновой В. И., полномочия которой установлены судом. В п. З ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации указано на право, но не на обязанность участия лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представителя. Из свидетельских показаний понятых Болдыревой Е. В., Минасян Е. Б. и Брянцевой Т. А., письменных пояснений госналогиспекторов Беляева Е. Н. и Тоцкого А. В., все игровые автоматы, расположенные по адресам: г. Ставрополь, ул. Доваторцев, 46 А; т. Ставрополь, ул. Шпаковская, 66 на момент проверки были подключены к сети (светилось табло), данный факт не отрицается ООО «Новый Свет», что свидетельствует о том, что все игровые автоматы были в рабочем состоянии. В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указывает также, что незарегистрированные игровые автоматы были переданы ООО «Новый Свет» в качестве вклада в уставной капитал ООО «Габа Интернейшнал» по акту приема- передачи от 19.12.2006 года, а значит по актам о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств, на которые ссылается суд в решении, Общество не могло принять вышеуказанные игровые автоматы. Заявитель просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о взыскании штрафных санкций в сумме 787 500 руб. отменить, принять новое постановление по делу, которым  удовлетворить исковые требования Инспекции в части  взыскания с Общества 787 500  руб.

Общество с  апелляционной жалобой не согласно и в отзыве указало, что в соответствии со ст. 88 НК РФ в  рамках камеральных проверок осмотр проводится не может. На основании п. 2 ст. 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается (а в ООО «Новый Свет» проводилась камеральная проверка) только с согласия владельца осматриваемых предметов на их осмотр. Согласие на проведение осмотра в помещениях Общества не получено, более того руководство Общества не было поставлено в известность о предстоящем осмотре помещений. Пункт 3 ст. 92 НК РФ предусматривается право лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представителя участвовать при проведении осмотра. Согласно ст. 27.8 КоАП РФ  осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений производится в присутствии юридического лица или его представителя. Сотрудниками Инспекции Общество  было лишено  этого права, так как при проведении осмотра помещений ни один законный представитель общества не присутствовал. Оператор Ставропольского филиала Общества Семенова В. И. не имела полномочий представлять интересы общества, так как единственным законным представителем Общества являлся директор. Копии протоколов осмотра помещений Общества не представлены для ознакомления. Согласно данных Инспекции проводился осмотр игрового зала по ул. Орджоникидзе, 61, о чем сделаны записи и протоколы. На самом деле осмотра не проводилось, записи в протоколах сделаны со слов. Оценка работоспособности игровых автоматов сотрудниками Инспекции  не проводилась. Просит в отзыве решение  оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Просил решение  суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о взыскании штрафных санкций в сумме 787 500 руб. отменить, принять новое постановление по делу, которым удовлетворить исковые требования Инспекции  в части взыскания с Общества  787 500  руб.

В судебном заседании директор Общества с апелляционной жалобой не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просил  решение  суда  оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции – без удовлетворения.

Законность и обоснованность  решения Арбитражного суда Ставропольского края от 12 марта 2007 года проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В ходе осмотра, проведенного работниками Инспекции по адресам: г. Ставрополь, ул. Доавторцев, 45а, ул. Шпаковская, 66 обнаружено 35 игровых автоматов, принадлежащих Обществу и не зарегистрированных в установленном порядке  в налоговой инспекции. Нахождение незарегистрированных автоматов по указанным адресам  ответчиком не отрицается. Осмотр проводился в присутствии понятых, с участием работницы Общества Семеновой В.И.Данный факт также не отрицается ответчиком и  нашел подтверждение при рассмотрении дела судами первой  инстанции, подтвердился в ходе рассмотрения  дела   апелляционным  судом. Осмотр произведен в соответствии  с требованиями  пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которыми  лицо, в отношении которого проводится проверка или его представитель, вправе участвовать при проведении  осмотра. Данной статьей предусмотрена обязательность присутствия понятых при осмотре, что при проверке по указанным  адресам проверяющими выполнено. Доказательств совершения ими действий, препятствующих реализации Обществом права участвовать при проведении проверки не установлено, а наоборот, проверка проведена в присутствии работницы общества Семеновой В.И., которая не заявила об отсутствии у нее полномочий  представлять Общество при проверках.

Указанным обстоятельствам суд первой инстанции дал неправильную оценку и необоснованно  расценил протоколы осмотра   залов по указанным двум адресам  как не имеющие  доказательственного  значения.

Вывод суда первой инстанции о том, что  истцом  не доказано, что все игровые автоматы на момент проверки были в рабочем состоянии и  налоговым органом ничем не опровергаются представленные обществом доказательства, свидетельствующие об осуществлении последним  в проверяемом периоде ремонта игровых автоматов, не соответствуют материалам   дела.

В целях применения статьи 366 НК РФ под  «установкой игрового автомата» следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале. Следовательно, основанием для привлечения к ответственности по пункту 7 статьи 366 НК РФ является нахождение в игровом зале  незарегистрированных  объектов  налогообложения  по  налогу  на  игорный  бизнес.

Как следует из протоколов осмотра, пояснений представителей сторон, на момент проверки все игровые автоматы были подключены к сети, о чем свидетельствовало то, что светилось табло. Данный факт  подтвердили в судебном заседании суда первой инстанции допрошенные в качестве свидетелей понятые Болдырева Е.В., Минаясн Е.Б, и Брянцева Т.А.,  пояснения   госналогинспекторов Беляева Е.Н. и  Тоцкого А.В., проводивших проверку. Ими, а также другими материалами дела опровергаются доводы Общества, которые приняты судом первой инстанции о том, что  указанные игровые автоматы находились в нерабочем состоянии.

Таким образом, при рассмотрении дела в апелляционной инстанции  установлено, что суд первой инстанции  неправильно применил нормы материального законодательства, его выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем решение следует отменить, принять по делу новый судебный акт.

Инспекцией решение суда первой инстанции обжаловано в части отказа во взыскании штрафа в сумме 787 500 руб. ,  в остальной  части  решение  не  обжаловано.

 Размер штрафа Инспекцией исчислен правильно в соответствии со пп.7 статьи 366 НК РФ, которая действовала на момент  выявления налогового правонарушения и принятия решения  Инспекцией о привлечении  Общества  к  налоговой  ответственности.  

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине следует отнести на ответчика.

Руководствуясь статьями 268-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13 марта 2007 г. по делу №А63-150/07-С4 отменить в части отказа во взыскании с ООО «Новый свет» штрафа в размере 787 500 руб., принять в этой части  новый судебный акт.

Взыскать с  Общества с ограниченной ответственностью  «Новый свет»   налоговые санкции в  размере 787 500 руб.

В остальной части  решение суда  оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной  ответственностью «Новый свет»  в доход Федерального бюджета РФ  государственную пошлину по иску в  размере 14375 руб., 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия, может быть обжаловано в кассационном порядке  в  двухмесячный срок со дня принятия  в арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                    С. А. Параскевова

Судьи                                                                                                   З. М. Сулейманов

                                                                                                              А. П. Баканов