Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 по делу n А63-2358/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                              Дело № А63-2358/2010

регистрационный номер апелляционного производства 16АП-329/11(1)

резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2011 года

постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2011 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Марченко О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Замуруевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887, ОГРН 1022601989508) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.11.2010 по делу №А63-2358/2010 (судья Зорин В.А.) по заявлению ОАО «Светлоградрайгаз» (ИНН 2617003566, ОГРН 1022600937370) об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю,

третьи лица: Региональная тарифная комиссия Ставропольского края (ИНН 2635105024, ОГРН 1072635017575), Государственное учреждение архитектуры и градостроительства Ставропольского края

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю Пашковой Н.Н. по доверенности №03/62 от 13.01.11

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 26.11.2010, принятым по заявлению ОАО «Светлоградрайгаз» (далее – заявитель), признаны незаконными и отменены решение и предписание от 17.12.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании заявителя нарушившим антимонопольное законодательство по признаку установления монопольно высокой цены на оказываемые услуги. Суд также возвратил заявителю из федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований заявителя, указывая на несоответствие выводов решения об отсутствии в действиях заявителя состава вменяемого нарушения фактическим обстоятельствам дела и утверждает, что материалами дела доказаны как доминирующее положение заявителя на рынке оказываемых услуг, так и его необоснованная ценовая политика.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивает на ее удовлетворении в полном объеме.

Заявитель и привлеченные в дело в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора Региональная тарифная комиссия Ставропольского края и Государственное учреждение архитектуры и градостроительства Ставропольского края отзывов на апелляционную жалобу и своих представителей в суд не направили.

Дело пересматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие указанных участников дела, извещенных о времени месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив их в совокупности с заявленными доводами,  апелляционный суд приходит к выводу о частичном удовлетворении апелляционной жалобы в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, что заявитель предоставляет услуги сетевого газоснабжения, на основании приказа управления  от 20.12.2007 № 219 состоит в региональном Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % (далее также – Реестр) и занимает доминирующее положение на соответствующем рынке в географических границах Петровского района Ставропольского края с долей более 65%.

В декабре 2008 года на основании договора подряда заявителем осуществлен монтаж нового проточного газового водонагревателя в домовладении гр. Иваненко Н.П., а последний уплатил заявителю за выполненные работы 5 139 руб., в том числе НДС 784 руб.

На основании обращения Иваненко Н.П. управлением проведена проверка соблюдения заявителем антимонопольного законодательства, в ходе которой сделан вывод о необоснованном применении заявителем при расчете стоимости выполненных работ коэффициента сметной прибыли в размере 83% от фонда оплаты труда (ФОТ). Данный вывод основан на заключениях Региональной тарифной комиссии Ставропольского края от 24.06.2009 и Государственного учреждения архитектуры и градостроительства Ставропольского края от 19.10.2009.

Заключение Региональной тарифной комиссии Ставропольского края основано на Примерном прейскуранте на услуги газового хозяйства по техническому обслуживанию и ремонту газораспределительных систем (утвержден Приказом ОАО "Росгазификация" от 20.06.2001 N 35) и констатирует необоснованное завышение заявителем стоимости работ на 57,2 %., поскольку в стоимости работ должны учитываться средства на материальное поощрение работников и выплаты социального характера в размере 1/12 ФОТ, налог на прибыль по ставке 24%, действовавшей до 01.01.2009, что суммарно составляет 10,96 % от ФОТ. В этом случае стоимость работ с НДС и с учетом стоимости услуг по выдаче технических условий (584,79 руб.) составит 2 199,63 руб.

Из заключения Государственного учреждения архитектуры и градостроительства Ставропольского края следует, что при расчете стоимости работ  заявителю следовало руководствоваться вышеназванным прейскурантом, а в результате неправомерного применения заявителем  Сборника № 19 «Газоснабжение – внутреннее устройство ТЕР 81-02-19-2001» (утвержден приказом Министерства жилищно-коммунального хозяйства, строительства и архитектуры Ставропольского края от 15.01.2004 № 6), стоимость работ завышена на 2 026 руб.

По результатам проверки в отношении заявителя возбуждено дело N 67 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции), а 17.12.2009 принято решение о признании заявителя нарушившим данный Закон в виду установления монопольно высокой стоимости монтажных работ и выдано предписание о прекращении нарушения.

Решение и предписание управления оспорены заявителем в суде, который удовлетворяя иск, указал, что заявитель не может быть признан субъектом правонарушения, т.к. материалами дела не доказано, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг по установке нового внутридомового газового оборудования, определенных в Общероссийском классификаторе услуг населению ОК 002-93 (утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 № 163) под кодом 0423030, в то время как заявитель включен в Реестр по позиции, обозначенной кодом 0423018.

Апелляционный суд считает, что данный вывод сделан без учета следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В силу подпункта «б» пункта 7 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 в реестр включаются в том числе, наименование производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов, с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

В приказе управления от 20.12.2007 № 219 указано, что заявитель включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по позиции: услуги сетевого газоснабжения: эксплуатация, техническое обслуживание и ремонт внутридомовых газопроводов и газового оборудования», код 0423018.

По Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 данный код обозначает - «предоставление услуг сетевого газоснабжения».

Работы по замене изношенных (включая монтаж), ремонту и обслуживанию внутридомовых инженерных систем сетевого газоснабжения отнесены классификатором к подгруппе данной услуги и обозначены кодом 0423030.

В этой связи апелляционный суд не соглашается с выводом оспариваемого решения о том, что заявитель не признан в установленном порядке занимающим доминирующее положение на рынке услуг по монтажу внутридомовых инженерных систем сетевого газоснабжения.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в период оказания услуг) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) признается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее – сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Часть 2 данной статьи предусматривает, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Материалами проверки установлено, что предъявленная заявителем потребителю  цена услуг превышает сумму необходимых расходов и прибыли.

Суд соглашается с доводом Государственного учреждения архитектуры и градостроительства Ставропольского края о неправомерном применении заявителем  Сборника № 19 «Газоснабжение – внутреннее устройство ТЕР 81-02-19-2001», т.к. предусмотренные данным документом территориальные единичные расценки предназначены для ценообразования и сметного нормирования в строительстве и распространяются на предприятия строительного комплекса.

Доказательств обратного заявителем не представлено в связи с чем, оснований для признания решения управления недействительным не имеется.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что судебный акт в части выводов в отношении предписания не подлежит отмене, поскольку указанный ненормативный правовой акт не соответствует Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб, утвержденному приказом ФАС России от 22.12.2006 N 337.

Согласно пункту 3.44 названного документа в предписании указываются: описание действий, определенных решением, которые ответчик должен осуществить; срок исполнения предписания; срок представления доказательств исполнения предписания.

Оспариваемым предписанием управление обязало заявителя по истечении месячного срока со дня получения предписания не допускать нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления монопольно высоких цен на услугу по установке внутридомового газового оборудования, не допускать злоупотребления доминирующим положением при выполнении работ по монтажу газопринимающего оборудования и уведомить управление об исполнении предписания в срок до 10.02.2010.

Содержащиеся в предписании указания носят общий, декларативный характер и не конкретизируют действия, которые надлежит совершить заявителю (либо от совершения которых он должен воздержаться) в виду выявленного проверкой конкретного нарушения.

Это означает неисполнимость предписания в смысле, придаваемом пунктом 3.45  Административного регламента, поскольку необходимость соблюдения закона предустановлена самим фактом принятия закона.

При таких обстоятельствах судебный акт в части признания недействительным решения управления подлежит отмене в силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Судебные расходы подлежат отнесению на заявителя по правилам абзаца второго части 1 статьи 110 АПК РФ, поскольку государственная пошлина за рассмотрение дела в суде первой инстанции заявителем уплачена соразмерно отказанной части заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 26.11.2010 года по делу № А63-2358/2010 в части признания недействительным решения от 17.12.2009 №67  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю отменить, в удовлетворении требований ОАО «Светлоградрайгаз» в этой части отказать.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий                                                                       М.У. Семёнов

Судьи                                                                                                      Д.А.Белов

О.В.Марченко