Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2011 по делу n А22-1666/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                       Дело № А22-1666/2010

24 февраля 2011 года                                                                      Вх. № 16АП-148/11(1)

Резолютивная часть постановления оглашена 21 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белова Д.А.,

судей Марченко О.В., Мельникова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки апелляционную жалобу прокурора г. Элисты Республики Калмыкия  на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.12.2010 по делу №А22-1666/2010 по заявлению прокурора г. Элисты Республики Калмыкия к обществу с ограниченной ответственностью «Росар» (ИНН/ОГРН 7720551117/1067746537770) о привлечении к административной ответственности, (судья Конторова Д.Г.),

при участии в судебном заседании:

от прокурора г. Элисты Республики Калмыкия: не явился, извещен;

от ООО  «Росар»: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Элисты Республики Калмыкия (далее по тексту - прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Росар» (далее по тексту – общество) по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 17.12.2010 суд отказал в удовлетворении заявления.

Судебный акт мотивирован тем, что нарушение прокурором процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный характер, так как на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении общество было лишено возможности воспользоваться правами, предоставленными КоАП РФ.

Не согласившись с таким решением суда, прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 17.12.2010 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя, судом неправильно применены нормы процессуального права, решение принято без привлечения ООО «Денница» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

Прокурор г.Элисты республики Калмыкия и ООО «Росар», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание 21.02.11 представителей не направили.

Судебное заседание проведено в отсутствие сторон, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ).

Проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 – 271

АПК РФ, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, проверкой установлено, что 08.10.2010г. общество в лото-клубе, расположенном по адресу: г. Элиста, 6 микрорайон, д.25 «б», под видом проведения лотереи осуществляло организацию и проведении азартных игр с использованием 31 лотерейного автомата, переоборудованных из игровых автоматов.

Так, при приобретении клиентом лотерейного билета стоимостью 50, 150, 500 рублей и обнаружении выигрыша оператором-кассиром может быть выдана сумма выигрыша, но может быть предложено продолжить лотерею путем внесения в лотерейный автомат с помощью специального электронного ключа так называемых кредитов, равных выигранной сумме. Аналогично и в случае неполучения клиентом выигрыша в лотерейный автомат вносятся суммы кредитов, равных сумме, оплаченной клиентом за лотерейный билет. После внесения необходимого количества кредитов клиент играет на лотерейном автомате путем нажатия на клавиши автомата до того момента, пока не закончатся кредиты либо пока не увеличится количество кредитов. После окончания кредитов клиент, заплатив деньги оператору-кассиру, может возобновить игру, а в случае увеличения количества кредитов клиент может остановить игру и получить выигранную сумму: 1 кредит равен 1 рублю.

В указанной деятельности общества, по мнению прокурора, имеются признаки организации и проведения азартных игр, определение которых дано в ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» от 29.12.2006г. №244-ФЗ (далее – Закон №244-ФЗ), для чего требовалось обязательное получение специального разрешения (лицензии).

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ). Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области (часть 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ). В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, и осуществление запрещенной деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Постановлением прокурора от 03.11.2010г. зафиксировано, что 08.10.2010г. ООО «Росар» в лото-клубе, расположенном по адресу: г. Элиста, 6 микрорайон, дом 25 «б», осуществляло организацию и проведение азартных игр без получения разрешения в установленном Законом №244-ФЗ порядке, в связи с чем его действия квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.14-23).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обществом совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена по части 2 статьи 14.1 КоАП, в связи с чем, довод апелляционной жалобы о не привлечении в качестве третьего лица ООО «Денница», оказывающего ООО «Росар» услуги по проведению лотереи, отклоняется судом апелляционной инстанции.

С учетом положений части 6 статьи 210 АПК РФ, позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, отраженной в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в редакции постановления от 26.07.2007г. №46, судом первой инстанции исследовано соблюдение по делу установленного законом порядка привлечения общества к административной ответственности, и в частности, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Ссылаясь на положения части 1 статьи 1.6, части 1 статьи 25.1, стати 28.2 КоАП РФ, суд первой инстанции  указал, что в случае не извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему КоАП РФ процессуальных прав и гарантий.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (имеющее силу протокола об административном правонарушении в соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ) вынесено прокурором 03.11.2010 в отсутствие представителя общества. Из выписки из ЕГРЮЛ от 07.12.2010г. усматривается, что генеральный директор ООО «Росар» Журавель А.В. наделен полномочиями действовать от имени общества без доверенности, являясь его законным представителем. Доказательств направления обществу извещения о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в материалы дела прокурором в нарушение части 5 статьи 205 АПК РФ не представлено.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что доверенность представителя общества Санжеевой В.К., не участвовавшей при вынесении прокурором постановления от 03.11.2010г., но получившей его копию, не может служить доказательством надлежащего извещения общества о времени и месте вынесения прокурором постановления, так как не отвечает требованиям, изложенным в пункте 24 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, что наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является (л.д.37). Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных КоАП РФ процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений на представление доказательств, заявление ходатайств и отводов, возможностью воспользоваться юридической помощью защитника.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что нарушение прокурором процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный характер, так как на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении общество было лишено возможности воспользоваться правами, предоставленными КоАП РФ. разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, - основание для отказа в удовлетворении требований административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В связи с чем, руководствуясь разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в пункте 10 Постановления  от 2 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в редакции постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 июля 2007 года №46, от 20 ноября 2008 года №60, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требования прокурора о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не подлежат удовлетворению.

Протоколом от 08.10.2010г. из лото-клуба изъято лотерейное оборудование в количестве 31 штук (л.д.24-25).  При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что в удовлетворении заявления прокурора отказано, суд апелляционный инстанции считает правомерным принятие судом первой инстанции решение о возврате обществу изъятое лотерейное оборудование в количестве 31 штук (пункт 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ).

Суд апелляционной инстанции, проверив правильность вынесенного по делу решения суда, пришел к выводу, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам и материалам дела, судом дана надлежащая оценка представленным доказательствам, в связи с чем, оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции не имеется.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.12.2010 по делу №А22-1666/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                 Д.А. Белов

Судьи                                                                                                О.В. Марченко

                                                                                                           И.М. Мельников