Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2007 по делу n А61-297/07-6. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                            Дело № А61-297/07-6

                                                                                  Рег. № 16АП-1424/07

26 сентября 2007 года объявлена резолютивная часть постановления.

28 сентября 2007 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Цигельникова И.А.,

судей: Винокуровой Н.В., Казаковой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Цигельниковым И.А.,

         рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Кавказрегионгаз» на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 20.07.2007 по делу №А61-297/07-6 (судья Битиев Р.С.),

при участии:

от ООО «Кавказрегионгаз» - Силка И.В. (доверенность от 15.02.2007), Мочалов С.И. (доверенность от 15.02.2007), Агужев М.С. (доверенность от 15.02.2007),

от ООО «Снежинка» - не явились.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Снежинка» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с иском к ООО «Кавказская региональная компания по реализации газа» в лице филиала ООО «Кавказрегионгаз» в Республике Северная Осетия-Алания (далее – ООО «Кавказрегионгаз», апеллянт) об урегулировании разногласий по пунктам 2.1, 2.5, 3.9, 5.3, 8.1, возникших при заключении договора поставки газа №39-2-0222/07 от 01.12.2006.

Решением от 20.07.2007 суд удовлетворил исковое заявление, в части п. 2.1, 3.9, 5.3, 8.1. Исковое заявление в части касающейся п. 2.5  договора оставил без рассмотрения.

         Не согласившись с решением суда ООО «Кавказрегионгаз» направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части утверждения судом п.2.1., 5.3 договора, и в этой части отказать обществу в удовлетворении искового заявления.

          В обоснование своих требований в апелляционной жалобе апеллянт указал, что суд не исследовал обстоятельства связанные с отсутствие у ООО «Кавказрегионгаз» запрошенных обществом объемов газа. Также ссылаясь на п. 2 постановления Правительства РФ №294 от 04.04.2000 «Об утверждении порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ» указало, что общество должно производить оплату с применение авансовых платежей не только за дополнительный объем газа, но и за его текущее потребление.   

         В отзыве общество апелляционную жалобу не признало, просило в удовлетворении жалобы отказать.

         В судебном заседании представители ООО «Кавказрегионгаз» доводы апелляционной жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям.

         Общество извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, явку своего представителя не обеспечило. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя на основании ст. 156 АПК РФ.

         Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права,  изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

         Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, при заключении   публичного  договора №39-2-0222/07 от 01.12.2006 на  поставку газа в  2007г. между сторонами возник спор.

До 2007г. общество договор на поставку  природного газа заключало с ООО «Аланиярегионгаз», который был единственным поставщиком газа на территории РСО – Алания по государственным регулируемым ценам.

Общество направило ООО «Аланиярегионгаз» заявку на газ на 2007 г. в количестве 200 тыс. м3 (т. 1, л.д. 171).

Из пояснений представителей ООО «Кавказрегионгаз» в судебном заседании апелляционной инстанции следует, что в октябре 2006 г. создано ООО «Кавказрегионгаз», которое было наделено правом на поставку газа в 2007 году по государственным регулируемым ценам на территории Республики Северная Осетия-Алания, а ООО «Аланиярегионгаз» такое право утратило.

Также представители ООО «Кавказрегионгаз» пояснили, что в связи с созданием ООО «Кавказрегионгаз» и получением права названных поставок газа, ООО «Кавказрегионгаз» в конце 2006г. направило в ООО «Аланиярегионгаз» запрос о предоставлении сведений о всех покупателях, которые ранее обращались в ООО «Аланиярегионгаз» с заявками, и которым в 2006 году поставлялся газ. После получения из ООО «Аланиярегионгаз» реестра всех покупателей, ООО «Кавказрегионгаз» (филиал) были составлены проекты договоров для отправки покупателям газа. При этом ООО «Кавказрегионгаз» не извещало покупателей о необходимости направления заявок в свой адрес. Проекты договоров на поставку в 2007г. ООО «Кавказрегионгаз» направило покупателям в Республике Северная Осетия – Алания в декабре 2006 года

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются представителями сторон.

27.12.06г. филиал ООО «Кавказрегионгаз» в Республике Северная Осетия-Алания направил обществу проект договора поставки газа №39-2-0222/07 от 01.12.06г. (т.1, л.д.7-13, т.2, л.д.55).

Не согласившись с частью условий предложенного ООО «Кавказрегионгаз» проекта договора, общество возвратило ему указанный договор, подписанный с протоколом разногласий от 05.01.07 и дополнением к нему от 16.01.07 (т.1, л.д.17-18, 19-20).

Извещением №МБ-01/173 от 05.02.07 ООО «Кавказрегионгаз» полностью отклонил протокол разногласий, поэтому общество обратилось в арбитражный суд.

Разрешая спор, в части п.2.1. договора суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, ООО «Кавказрегионгаз» предлагает п. 2.1. договора в следующей редакции:

«2.1. Поставщик обязуется поставлять газ на выходе ГРС (место приема-передачи газа), а Покупатель равномерно отбирать и оплачивать Поставщику:

оптовую стоимость газа, стоимость услуг по его транспортировке и стоимость снабженческо-сбытовых услуг при отборе газа цена, на который регулируется государством или договорную стоимость газа при поставке газа цена, на который не регулируется государством.

Договорной годовой объем поставляемого газа с разбивкой по кварталам:                                                                                                                            тыс. м3

2007 год

1 квартал

2 квартал

3 квартал

4 квартал

Всего

62

31

2

6

23

в т.ч. на

62

31

2

6

23

производственно-

технологические

нужды

в т.ч. на

0

0

0

0

0

коммунально-бытовые нужды

Согласованный договорной объем газа установленный на текущий год не распространяется на последующие годы.

Стороны договорились о том, что если Покупатель в соответствии с "топливным режимом" обязан иметь резервное топливное хозяйство, суточный объем газа, установленный "Графиком перевода организаций на резервные виды топлива при похолоданиях" является для Сторон договорным на период действия "Графика перевода".».

В протоколе разногласий к договору общество п. 2.1. договора предложило заключить в следующей редакции: « на 2007 – 200 тыс. куб. м, в т.ч. в 1-м квартале – 60.000 куб.м., во 2-м квартале – 35 000 куб. м., в 3-м квартале – 45 000 куб. м., и в 4-м квартале – 60 000 куб. м. (т.1, л.д.17).».

В соответствии с п.4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.98 N 162 (далее - Правила), для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Договорные объемы поставки газа не должны превышать объемы, указанные в разрешении на использование газа.

        Как видно из материалов дела, разрешением №7/510 от 24.05.06г. Министерство экономики РСО - Алания разрешило обществу использование природного газа в качестве топлива в котельной общества, оснащенной котлами 2 шт. марки Е-1/9-Г, с годовым объемом потребления газа 201.5 тыс. м3 (т.1, л.д.22).

Объем газа, который общество просит поставить ему в 2007, не превышает объемы, указанные в разрешении на использование газа.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 426 ГК РФ договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился, является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Таким образом, единственным основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности исполнить его на условиях, предложенных контрагентом (потребителем).

Поскольку обязанность по заключению публичного договора возложена на коммерческую организацию в силу закона, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Возражая против редакции пункта 2.1 договора, утвержденного судом первой инстанции, ООО «Кавказрегионгаз» в соответствии с положениями статьи 65 АПК РФ не обосновал, почему он не может предоставить обществу в 2007 году газ в количестве 200 тыс. м3. Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что покупатель, допустив перерасход газа, обязан оплатить поставщику оптовую стоимость объема газа, отобранного им сверх объемов, установленных договором, и стоимость по его транспортировке, за каждые сутки, в которых произошел перерасход, с применением повышающих коэффициентов:

-  с 15 апреля по 15 сентября -1,1;

-  с 16 сентября по 14 апреля - 1,5 (т. 1, л.д. 7-8).

ООО «Кавказрегионгаз» ссылается на то обстоятельство, что, в силу особенностей договорных отношений с ООО «Межрегионгаз»,  ООО «Кавказрегионгаз» не имеет в 2007 году достаточного количество газа, что бы удовлетворить потребности и заявки всех покупателей, которым направлены проекты договоров на 2007 год. При этом, как пояснил представитель ООО «Кавказрегионгаз» в судебном заседании, в связи с нехваткой газа, все покупатели поставлены в равные условия в части уменьшения объема газа.

В материалах дела имеется  «План распределения объемов газа выделенных ООО «Межрегионгаз»  по договору поставки газа с ООО «Кавказрегионгаз» на нужды конечных потребителей республики Северная Осетия-Алания на 2007 г.».

Из материалов дела следует, что заявленная обществом потребность в газе на 2007 год составила  200 тыс.куб.м. Фактически потребленный обществом объем газа в 2006 году составил 131,168 тыс.куб.м. Предлагаемый ООО «Кавказрегионгаз» к поставке обществу в 2007 году объем составляет 62 тыс.куб.м.

На вопрос суда о критериях уменьшения объема газа к поставке на 2007г. (в части не имеющих преимущественное право покупателей) представитель ООО «Кавказрегионгаз» пояснил, что объем распределяется по остаточному принципу. При этом, как следует из пояснений представителя, уменьшение объема для каждого покупателя производилось исходя из общего количества имеющегося газа, общего количества покупателей и пропорционального уменьшения в равной степени от объема заявленного на 2007 год или фактически потребленного конкретным покупателем объема в 2006 году, что, по мнению представителя ООО «Кавказрегионгаз», ставит всех покупателей газа по государственным регулируемым ценам в Республике Северная Осетия-Алания, в равные условия в части получаемых объемов.

 Судом апелляционной инстанции предлагалось представителям ООО «Кавказрегионгаз» представить доказательства, подтверждающие, что все указанные покупатели действительно поставлены ООО «Кавказрегионгаз» в равные условия в части приобретения у него в 2007 году объемов газа по государственным регулируемым ценам.

Из имеющихся в материалах дела данных судом апелляционной инстанции сделан вывод, что ООО «Кавказрегионгаз» предлагает обществу в 2007 году долю объема газа в размере 62 тыс.куб.м., что составляет 31 % от заявленного (200) и 47,29 % от потребленного в 2006 году (131,168). 

В целях выяснения равномерного распределения объема газа между всеми покупателями, определения равной доли и выяснения действительной возможности поставить необходимый обществу объем газа в 2007 году, судом апелляционной инстанции предлагалось представителям ООО «Кавказрегионгаз» предоставить данные о всех покупателях (заявленных ими объемах к приобретению на 2007г. или фактически потребленный объем в 2006г.), с целью определения и судебной проверки равной величины пропорции уменьшения объема к поставке на 2007 год по всем покупателям и для общества в частности.

 ООО «Кавказрегионгаз» таких данных суду апелляционной инстанции не предоставил.

Материалами дела не подтверждается и не доказано ООО «Кавказрегионгаз», что обществом сокращено или ликвидировано часть производства по отношению к 2006 году.

Также материалами дела не подтверждается и не доказано ООО «Кавказрегионгаз», что всем покупателям, указанным в названном «Плане распределения объемов газа выделенных ООО «Межрегионгаз»  по договору поставки газа с ООО «Кавказрегионгаз» на нужды конечных потребителей республики Северная Осетия-Алания на 2007 г.» уменьшен объем газа на 2007 год до 31 % от заявленного или до 47,29 % от потребленного ими фактически в 2006 году. А также не доказано,