Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2011 по делу n А15-303/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                                         Дело № А15-303/2010

03 февраля 2011 года                                                                      Вх. № 16АП-1945/10 (2)

Резолютивная часть постановления оглашена 31 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белова Д.А.,

судей Марченко О.В., Афанасьевой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки апелляционную жалобу Государственной жилищной инспекции Республики Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 29.06.2010 по делу №А15-303/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-Ростовэнерго» об отмене постановления  Государственной жилищной инспекции Республики Дагестан №27 от 29.01.2010 (судья Караева А.М.),

при участии в судебном заседании:

от ООО «Лукойл-Ростовэнерго»: Алигаджиев М.М. доверенность №

от ГЖИ РД: не явились, извещены, 11.01.2011 (уведомление 598589)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Лукойл - Ростовэнерго» (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Государственной жилищной инспекции РД (далее - заинтересованное лицо, жилищная инспекция, административный орган) №27 от 29.01.10 о наложении административного штрафа на ООО «Лукойл - Ростовэнерго» по ст. 7.23 КоАП РФ в размере 10 000 руб.

Решением от 29.06.2010 суд признал незаконным и отменил постановление Государственной жилищной инспекции РД №27 от 29.01.10.

Судебный акт мотивирован нарушением Госжилинспекцией РД пунктов 8-14 статьи 10 и пункта 1 статьи 14 требований Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон). Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что жилищная комиссия не согласовала проведение проверки с органами прокуратуры, провела проверку в отсутствие законного представителя юридического лица, а также не представила доказательств вручения обществу распоряжения о проведении проверки.

Не согласившись с таким решением суда, жилищная инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила назначить повторную судебную строительно-техническую экспертизу, решение суда от 29.06.2010 отменить и производство по делу прекратить. По мнению инспекции, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 29.09.10 названный судебный акт отменен, в удовлетворении требования общества отказано. Апелляционный суд пришел к выводу о соблюдении инспекцией положений пункта 2 статьи 15 Закона № 294-ФЗ, а также тем, что общество, получив распоряжение о проведении проверки, имело возможность направить к месту проведения проверки своего законного представителя.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 14.12.10 отменил постановление суда апелляционной инстанции, направив дело на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд. Суд кассационной инстанции согласился с выводом апелляционного суда о соблюдении инспекцией требований Закона № 294-ФЗ при проведении проверки. При этом, суд кассационной инстанции указал, что апелляционной инстанцией не установлено в действиях общества наличие либо отсутствие состава вмененного ему правонарушения, в частности вины, не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что непосредственным исполнителем коммунальной услуги в спорном доме является ООО «Управляющая организация № 13».

Определением суда апелляционной инстанции от 24.12.10 апелляционная жалоба жилищной инспекции принята к производству, с учетом указаний суда кассационной инстанции, судебное заседание назначено на 31.01.11.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

В судебном заседании 31.01.11 представитель ООО «Лукойл-Ростовэнерго» Алигаджиев М.М. против доводов апелляционной жалобы возражал, просил в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать, решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Государственная жилищная инспекция Республики Дагестан, надлежащим образом извещенная о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителя не направила, заявила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителя жилищной инспекции, в соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, с учетом указаний суда кассационной инстанции и в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя участвующего в деле лица, исследовав материалы дела, установил следующее.

2 декабря 2009 г. в Госжилинспекцию РД поступило заявление жителей г. Махачкалы, проживающих по адресу: пр-кт Петра I, 27 «а» о том, что в доме нет отопления.

В результате проведенной внеплановой выездной проверки на основании Распоряжения (приказ) Госжилинспекции РД, совместно с директором ООО «Идеал-Сервис» и жильцами дома, было установлено, что на момент проверки параметры отопления на вводе в дом составили: +65°С (подача) и +40°С (обратка), при температуре наружного воздуха +3°С. Давление теплоносителя на вводе в дом составила: 4,1 Атм. на подаче и 4,0 Атм. на обратке, из-за отсутствия перепада давления не обогревались квартиры дома. Согласно температурного графика, параметры теплоносителя должны быть на вводе +76°С и +46°С на обратке, при указанной температуре воздуха. Данные обстоятельства были отражены в Акте проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя № 001489 от 09.12.2009. Выявленный факт свидетельствовал о том, что Общество допустило нарушение нормативного уровня и режима обеспечения граждан коммунальными услугами, то есть требований ст.7.23 КоАП РФ.

Согласно п.9 «Правил предоставления коммунальных услуг гражданам», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006г.№307 (далее -Правила), при предоставлении коммунальных услуг, должны быть обеспечены бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества, в объемах, необходимых потребителю.

Общество, извещенное надлежащим образом, своих представителей для участия в проверке и составления протокола не направило, в связи, с чем эти мероприятия были проведены без их участия (п.4.1 ст.28.2 КоАП РФ).

По результатам проверки в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении за №002189 от 09.12.2009 г. На рассмотрении имеющихся материалов Общество, извещенное надлежащим образом, не явилось. После чего, Госжилинспекция РД вынесла постановление №27 от 29.01.2010 г. о привлечении Общества к административной ответственности по ст.7.23 КоАП РФ и назначила ему наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Не согласившись с таким постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6).

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4).

Статьей 7.23 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение нормативного уровня и режима обеспечения населения коммунальными услугами.

Субъектом правонарушения по данной статье является должностные и юридические лица, а также индивидуальные предприниматели обязанные обеспечивать нормативный уровень или режим обеспечения населения коммунальными услугами.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не учел следующее.

Основания, порядок проведения внеплановой выездной проверки предусмотрен положениями Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Согласно подпунктам «а» и «б» п.2 ч.2 ст. 10 Закона внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, относящихся в соответствии с законодательством РФ к субъектам малого или среднего предпринимательства, может быть проведена после согласования с органом прокуратуры.

Из материалов дела видно, что общество является юридическим лицом, у которого разветвленная сеть филиалов и производственных предприятий, одной из которой является Дагестанское производственное подразделение - Общества.

Критерии разграничения субъектов малого, среднего и крупного предпринимательства предусмотрены в ст.4 Федерального закона от 24.07.2007 г. № 209 ФЗ.

Доказательства того, что общество относится к субъектам малого или среднего предпринимательства в материалы дела и суд апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что общество относится к субъектам малого или среднего предпринимательства.

Кроме того, из заявления жильцов следовало, что им не оказывается коммунальная услуга, т.е. нарушаются права как потребителя. Каких-либо фактов причинения ущерба гражданам, либо угрозы его причинения, не усматривалось.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что проверка Общества, как юридического лица, проведена на основании п.п. «в» п.2 ч.2 ст. 10 Закона, т.е. не требующего согласования с органами прокуратуры.

Судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о необходимости непосредственного вручения распоряжения о проведении проверки руководителю либо иному уполномоченному лицу под роспись и проведение проверки с их участием по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что о необходимости явиться на проверку Обществу стало известно согласно полученной Инспекцией подтвержденной телеграмме - 04.12.2009 г. Распоряжение о проведении проверки направлено почтовой связью в г.Ростов-на-Дону, что подтверждается отметкой отделения почтовой связи. Из изложенного следует, что общество имело реальную возможность направить к месту проведения проверки своего законного представителя. О месте и времени рассмотрения материала, Обществу также было известно, согласно отметке на извещении 24.12.2009 г., т.е. за 5 дней. Копия постановления об административном правонарушении также направлена Обществу для сведения 11.02.2010 г.

Таким образом, судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о нарушении инспекцией процедуры привлечения общества к ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Апелляционный суд учитывает указания суда кассационной инстанции, в части того, что не установлено в действиях общества наличие либо отсутствие состава вмененного ему правонарушения, в частности вины, не опровергнут вывод суда первой инстанции о том, что непосредственным исполнителем коммунальной услуги в спорном доме является ООО «Управляющая организация № 13».

 Так в результате проведенной внеплановой выездной проверки было установлено, что на момент проверки параметры отопления на вводе в дом составили: +65°С (подача) и +40°С (обратка), при температуре наружного воздуха +3°С. Давление теплоносителя на вводе в дом составила: 4,1 Атм. на подаче и 4,0 Атм. на обратке, из-за отсутствия перепада давления не обогревались квартиры дома. Согласно температурного графика, параметры теплоносителя должны быть на вводе +76°С и +46°С на обратке, при указанной температуре воздуха. Выявленный факт свидетельствовал о том, что на части границы балансовой ответственности именно ООО «Лукойл-Ростовэнерго» допущено нарушение нормативного уровня и режима обеспечения граждан коммунальными услугами, то есть требований ст.7.23 КоАП РФ.

Данные обстоятельства подтверждаются Актом проверки органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля юридического лица, индивидуального предпринимателя № 001489 от 09.12.2009, протоколом об административном правонарушении за №002189 от 09.12.2009, постановлением №27 от 29.01.2010.

Что касается доводов суда первой инстанции в части того, что непосредственным исполнителем коммунальной услуги в спорном доме является ООО «Управляющая организация № 13», то данный посыл не относится к данному административному делу, а является компетенцией административного органа по отношению к данному субъекту, поскольку в данном административном деле рассматривается ответственность ООО «Лукойл-Ростовэнерго» за нарушение нормативного уровня и режима обеспечения граждан коммунальными услугами на части границы балансовой ответственности именно ООО «Лукойл-Ростовэнерго», то есть до ввода в дом.

Суд апелляционной инстанции так же оценивает заключение эксперта № 477 от 20.05.2010 (т. 2 л.д. 44-48) и считает его не относимым, поскольку оно не отвечат на вопрос о характере и размере нормативного уровня и режима обеспечения граждан коммунальными услугами по состоянию на момент проверки – 09.12.2009.

Проверив правильность принятого по делу