Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015 по делу n А32-11218/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-11218/2015

24 июля 2015 года                                                                              15АП-9164/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Филимоновой С.С.

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником суди Смирновой В.Ю.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель Петренко С.П. по доверенности от 07.07.2014 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Калининского района Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.05.2015 по делу № А32-11218/2015

по заявлению прокурора Калининского района Краснодарского края

к заинтересованному лицу общество с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственная компания "Октябрь"

о привлечении к административной ответственности

принятое в составе судьи Любченко Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Калининского района советник юстиции обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственная компания "Октябрь"  о привлечении к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ.

Решением суда от 07.05.2015 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что из представленного фотоотчета невозможно установить, кем установлена и эксплуатируется конструкция, акт осмотра местности составлен в одностороннем порядке, без понятых.

Не согласившись с принятым решением, прокурор Калининского района советник юстиции обжаловал его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что место осмотра и применяемое для фотофиксации техническое средство отражено в акте осмотра местности, состав административного правонарушения является доказанным.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании представитель общества устно возражал против удовлетворения решения суда.

Прокурор Калининского района, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие заявителя.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 14.07.2015 г. до 21.07.2015 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.  

Как видно из материалов дела, прокуратурой Калининского района проведена плановая проверка соблюдения ООО «СК «Октябрь» требований законодательства о рекламе, в ходе которой выявлено, что на земельном участке площадью 10 кв.м., расположенном на 34 км + 100 м (справа) вдоль автодороги Новотитаровская - Калининская Калининского района Краснодарского края установлена рекламная конструкция (щит), с размещенной рекламой  ООО «СК «Октябрь» Животноводство Свиноводство Растениеводство Рыболовство Консервная продукция тел. [phone]», эксплуатируемая обществом.

Прокурором по данному факту постановлением прокурора от 31.03.2015г. в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении по ст. 14.37 КоАП РФ.

Материалы проверки с постановлением направлены прокурором в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ст. 14.37 КоАП РФ, составляет установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 1 ст. 19 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В силу ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Согласно ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Из комплексного толкования приведенных положений Закона о рекламе следует, что установка рекламной конструкции и ее эксплуатация могут осуществляться только при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого компетентным органом.

Суд первой инстанции исключил акт прокурорской проверки и фотографии как ненадлежащие доказательства, в связи с чем посчитал неподтвержденным событие правонарушения.

С выводами суда первой инстанции апелляционная коллегия не согласна.

Суд указал, что составленный прокурором акт не отвечает признакам протокола осмотра, составлен без участия представителя общества  и понятых.

Вместе с тем, из смысла и содержания статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что протокол осмотра, предусмотренный статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является единственным доказательством по делу. Законодатель не предусматривает обязательного составления протокола.

В связи, с чем суд не согласен с выводом о том, что составлением акта при проведении проверки, а не протокол осмотра, был нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Таким образом, КоАП РФ не содержит прямого запрета на использование доказательств, полученных до возбуждения дела об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.1 КоАП РФ событие административного правонарушения фиксируется в протоколе, который в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях.

Как видно из материалов дела, дело об административном правонарушении было возбуждено прокурором 31.03.2015, тогда как проверка проводилась 10.03.2015, акт осмотра составлен 10.03.2015, т.е. до момента возбуждения производства по делу. Учитывая, что нормы КоАП РФ применяются лишь с момента возбуждения производства по делу, надлежит сделать вывод о том, что на действия прокуратуры по сбору доказательств до момента возбуждения производства по делу нормы КоАП РФ не распространялись.

На этом основании собранные прокуратурой в обоснование вывода о правонарушении доказательства не могут быть признаны полученными с нарушением требований КоАП РФ, поскольку их сбор нормами КоАП РФ не регламентировался.

Выявленное правонарушение зафиксировано в составленном до вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении акте от 10.03.2015 г., которым зафиксировано, что на 34 км +100 м автодороги Новотитаровская Калининского района Краснодарского края установлена рекламная конструкция с размещенной рекламой ООО «СК «Октябрь» животноводство, свиноводство, растениеводство, рыболовство, консервная продукция. Тел [phone]». Наличие данной рекламной конструкции зафиксировано также фотоматериалом, являющимся приложением к акту осмотра местности. Технические средства (Apple iPhone 5), которыми произведена фотофиксация, обозначены в акте осмотра.

При указанных обстоятельствах оснований для признания обоснованными доводов общества об отсутствии рекламной конструкции не имеется.

Согласно письму ОАО «Ростелеком» телефонный номер 8 (86163) 278-54 установлен по адресу Краснодарский край, Калининский район, ст. Старовеличковская, ул. Красная, 154. Абонентом является ООО «Сельскохозяйственная компания Октябрь» (л.д. 39).

Из запроса прокуратуры  Калининского района и ответа администрации муниципального образования Калининский район (л.д. 14-15) следует, что разрешения на установку рекламной конструкции в виде щита на 34 км автодороги Новотитаровская – Калининская Калининского района ООО «СК «Октябрь» не получало.

Изложенное свидетельствует о наличии в деянии ООО «СК «Октябрь» состава вменяемого ему правонарушения.

Апелляционный суд полагает, что событие правонарушения прокуратура подтвердила надлежащими доказательствами.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, по смыслу статьи 2.9 КоАП РФ и разъяснений пунктов 18 и 18.1 Постановления N 10 оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности. При этом, суд обязан установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности конкретного деяния, совершенного конкретным лицом в конкретных условиях и при столь же конкретных последствиях.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в деле доказательств пренебрежительного отношения общества к требованиям закона, а также причинения совершенным правонарушением существенного вреда охраняемым правоотношениям.

Согласно пояснениям представителя общества на момент возбуждения дела об административном правонарушении прокурором рекламного щита на обозначенном прокурором месте не находилось, доказательств того, что на момент проверки рекламный щит угрожал жизни или здоровью граждан либо создавал помехи в дорожном движении в деле не имеется.

Таким образом, оценив обстоятельства совершения правонарушения, его последствия, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ и квалификации совершенного правонарушения как малозначительного.

В соответствии с частью 2 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая,