Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2015 по делу n А53-29458/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-29458/2014

03 июля 2015 года                                                                              15АП-3902/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Костенковым Д.Н.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 02.11.2014 Дмитриев Б.В., паспорт;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.01.2015 Исмаилов М.И., удостоверение № 8225, представитель по доверенности от 20.01.2015 Корнева Е.Д., удостоверение № 11227;

от третьего лица: представитель по доверенности от 15.04.2015 Кочетков А.Г., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2015 по делу № А53-29458/2014,

принятое судьей Чернышевой И.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Тандер"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк", Федеральной антимонопольной службы России

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Тандер" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 09.09.2014 по делу № 411/05, недействительным предписания от 27.08.2014 № 800/05.

Заявленные требования мотивированы следующим. Антимонопольный орган не определил, какое именно запрещенное пунктом 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 281-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о торговле) стороны включили в договор поставки. Перечень нарушений в ст. 13 Закона о торговле является закрытым. Отказ в приобретении товара по повышенной цене не запрещен действующим законодательством. Отказ от изменения цены вызван наличием более выгодного ценового предложения (ООО «ТД-Холдинг», ООО «Блик Фудс»). Управлением нарушены требования о подведомственности рассмотрения дела (п. 3.13 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339). 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.01.2015 требования общества удовлетворены в полном объеме. Решение мотивировано следующим. Непосредственный отказ общество с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" получило от сотрудника головного офиса ЗАО «Тандер», расположенного в гор. Краснодаре. Закупочные центры, где получается продукция общества с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк", расположены на территории нескольких субъектов Российской Федерации: Краснодарский край, Ростовская область, в городах Иваново, Тульской области, и подлежат перераспределению в торговую сеть по 8 субъектам России. Таким образом, оспариваемый акт принят Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в ненадлежащей правовой форме и за пределами установленных полномочий. Нарушений Закона о торговле в деятельности общества суд также не усмотрел.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. В обоснование апелляционной жалобы указывает на следующее. Суд неправильно истолковал Закон о торговле и пришел к выводу о том, что между сторонами имеется гражданско-правовой спор, который не может быть предметом антимонопольного разбирательства. Полагает, что отказ в повышении цены поставки товара общества с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" в торговую сеть без наличия на то объективных причин является нарушением части 1 статьи 13 Закона о торговле.

В отзыве на апелляционную жалобу общество возражало относительно восстановления срока на подачу апелляционной жалобы. Указывает, что навязывание невыгодных условий обществу с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" материалами дела не подтверждается. Отказ в повышении цены поставки в перечне п. 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле отсутствует. Довод об «экономической слабости» поставщика расчетами не подтвержден. Аналогия между Законом о защите конкуренции и Законом о торговле, предложенная антимонопольным органом, неправомерна ввиду различного метода правового регулирования указанных законов.

Ввиду отсутствия у Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области правовой позиции относительно выявленного судом первой инстанции нарушения компетенции при рассмотрении дела, апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Федеральную антимонопольную службу России.

В судебном заседании участвующие в деле лица дали суду пояснения относительно обстоятельств дела, ссылались на доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее. Управлением и обществом представлены дополнение к апелляционной жалобе и дополнение к отзыву на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования общества удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" и ЗАО «Тандер» заключен договор поставки продовольственных товаров от 28.05.2009 № ГК-5/2724/09 (т. 2 л.д. 7).

По состоянию на 31.12.2013 общество с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" поставляло в ЗАО «Тандер» крупу чечевица 800 гр. по цене 21,60 рублей. Указанная цена введена 22.04.2013 в связи со снижением цены с 38,50 до 21,60 рублей (т. 2 л.д. 236).

Пунктом 7.3 договора от 28.05.2009 № ГК-5/2724/09 стороны предусмотрели условие, согласно которому поставщик вправе с согласия покупателя изменить перечень поставляемых товаров и цены на них. Цены, указанные в Приложении №1 к договору могут быть изменены в сторону увеличения не реже 1 раза в месяц.

Установленный сторонами порядок предусматривает обязанность поставщика по электронной почте направить уполномоченному лицу уведомление об изменении цены по форме, указанной в приложении № 3 и подписанный Протокол согласования ассортимента и цены.

Согласно пункту 7.4 договора по итогам рассмотрения уведомления об изменении цены, покупатель, в данном случае заявитель вправе: согласиться с предлагаемыми изменениями, подписать и направить поставщику Приложение №1 в новой редакции или же отказаться от изменений путем уведомления поставщика о выводе из заказа позиции товара с измененной ценой, который в этом случае не поставляется.

В соответствии с приведенными условиями, общество с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" направило в адрес ЗАО «Тандер» уведомление о повышении цены с 21,60 рублей до 29,50 рублей на чечевицу, мотивируя увеличение цены подорожанием сырья вследствие неурожая чечевицы в 2013 году (т. 2 л.д. 238).

Рассмотрев поступившее уведомление, общество (сотрудник – Хидирова Оксана Славиковна) в электронном сообщении от 25.12.2013 отказало поставщику – обществу с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" со ссылкой на несоответствие предлагаемой цены рыночной динамике и информировало о выводе товара с 01.01.2014 из ассортимента торговой сети.

Состоявшийся отказ послужил основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" в антимонопольный орган с заявлением.

Рассматривая заявление, антимонопольный орган установил следующее.

У общества были истребованы сведения: копии договоров, заключенных ЗАО «Тандер» с поставщиками чечевицы за период с 01.01.2012 по 2014 годы.

Согласно полученным сведениям имеются заключенные договоры поставки с поставщиками:

- ООО «Блик Фудс», договор №ГК/839/13 от 01.02.2013;

- ООО «Мистраль Трейдинг», договор №ГК/5035/11 от 01.10.2011;

- ООО «ТД-холдинг», договор №ГК/60/2839/10 от 01.07.2010;

- ООО «Ангстрем», договор №ГК/64/2942/10 от 31.07.2010;

- ООО ПКФ «Маяк», договор №ГК-5/2724/09 от 28.05.2009;

- ООО «Агро-Альянс», договор №ГК-5/3537/09 от 16.04.2009.

Кроме этого, антимонопольному органу были представлены сведения о цене закупки (поставки) чечевицы поставщиками в ЗАО «Тандер» и сведения о цене чечевицы на полке (цене реализации, розничной цене), установленной ЗАО «Тандер», анализируя которые комиссия УФАС определила средневзвешенную величину торговой наценки на чечевицу.

Исходя из полученных данных, антимонопольный орган установил, что на чечевицу, поставляемую обществом с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк", торговой сетью установлена максимальная наценка относительно величины наценки, установленной для иных поставщиков  (135,23 %), при том, что для других поставщиков наценка не превышала 37,47 %.

Так, на продукцию ООО «Блик Фудс» (чечевица зеленая Алтайская сказка 800 гр.) установлена закупочная цена 31,51 руб., цена реализации 40,54 руб. (наценка 28,66 %);

на продукцию ООО «Ангстрем» (чечевица красная Националь 450 гр.) установлена закупочная цена 32,33 руб., цена реализации 43,38 руб. (наценка 34,18 %);

на продукцию ООО «Ангстрем» (чечевица зеленая Националь 450 гр.) установлена закупочная цена 32,33 руб., цена реализации 43,91 руб. (наценка 35,82 %);

на продукцию ООО «Мистраль Трейдинг» (чечевица красная 450 гр.) установлена закупочная цена 52,49 руб., цена реализации 72,16 руб. (наценка 37,47 %);

на продукцию ООО «Мистраль Трейдинг» (чечевица зеленая 450 гр.) установлена закупочная цена 37,77 руб., цена реализации 51,83 руб. (наценка 37,23 %);

на продукцию ООО ПКФ «Маяк» (чечевица Маяк 800 гр.) установлена закупочная цена 21,60 руб., цена реализации 50,81 руб. (наценка 135,23 %);

на продукцию ООО «ТД Холдинг» (чечевица зеленая 400 гр.) установлена закупочная цена 13 руб.

При этом цена 29,50 руб., предлагаемая обществом с ограниченной ответственностью  ПКФ "Маяк" обществу, не превышала закупочные цены других поставщиков, за исключением ООО «ТД Холдинг».

Одновременно, комиссией антимонопольного органа сделан вывод и о том, что ЗАО «Тандер» и ООО «ТД Холдинг» являются аффилированными лицами, входят в одну группу лиц в соответствии со ст.9 Закона о защите конкуренции, что косвенно указывает на возможное наличие заинтересованности ЗАО «Тандер» в поставках товара ООО «ТД Холдинг» и вытеснение с рынка ООО ПКФ «Маяк».

Комиссией установлено также, что фирма «Маяк» неоднократно в переписке с ЗАО «Тандер» ставила вопрос о возможности возобновления поставок: в декабре 2013 года (поставка чечевицы по цене 29,50 рублей за упаковку 800 гр.), в феврале 2014 года (поставка красной чечевицы на отдельные распределительные центры) в апреле 2014 года (поставка зеленой чечевицы по цене 43,50 рубля за упаковку 800 гр., включая выплату 10% премии в адрес торговой сети).

Ответом ЗАО «Тандер» от 25.12.2013 поставщику отказано в повышении цены в связи с несоответствием рыночной динамике, с уведомлением о выводе позиции чечевицы с 01.01.2014 из ассортимента сети; от 06.02.2014 уведомление «повышение по чечевице не принято в связи с несоответствием динамике рынка, отсутствием потребности в товаре по повышенной цене»; от 30.04.2014 уведомление «предложение на чечевицу не принято, поскольку приобретение товара по предлагаемой цене является для компании экономически нецелесообразным».

На предложения, направленные поставщиком – фирмой «Маяк» в июле (поставка зеленой чечевицы по цене 32,45 рублей за упаковку 800 гр., чечевицы красной шлифованной по цене 25,00 рублей за упаковку 300 гр., включая выплату 10% премии в адрес торговой сети) и в августе 2014 года (поставка товаров на распределительные центры) на дату вынесения решения антимонопольного органа обществом ответ не дан.

По результатам рассмотрения дела, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что действия ЗАО «Тандер», выраженные в отказе повышения цены поставки товара ООО ПКФ «Маяк» в торговую сеть без наличия на то объективных причин, а также в выводе товара из сети (при условии невысокой цены поставки чечевицы относительно иных поставщиков), ущемляют права контрагента и являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Решением Ростовского УФАС от 09.09.2014 общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле, и с целью устранения выявленных нарушений ему выдано предписание от 27.08.2014 № 800/05.

Указанные ненормативные акты оспорены обществом в арбитражный суд.

Исследуя выводы суда первой инстанции о безусловной отмене решения и предписания по мотиву нарушения компетенции, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд установил, что непосредственный отказ фирма «Маяк» получила от сотрудника головного офиса ЗАО «Тандер», расположенного в гор. Краснодаре. Однако, закупочные центры, где получается продукция фирмы «Маяк», расположены на территории нескольких субъектов Российской Федерации: Краснодарский край, Ростовская область, в городах Иваново, Тульской области, и подлежат перераспределению в торговую сеть по 8 субъектам России.

В связи с этим суд посчитал, что в части определения надлежащего органа, полномочного на рассмотрение заявления, надлежит руководствоваться