Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2015 по делу n А01-2332/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А01-2332/2013

29 июня 2015 года                                                                              15АП-17306/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Величко М.Г., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца - представитель Суворов А.В., удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 08.08.2014 по делу № А01-2332/2013

по иску прокуратуры Республики Адыгея

к ответчику - ОАО "Вымпел-Коммуникации"

при участии третьих лиц - администрации муниципального образования "Город Майкоп", Управления архитектуры и градостроительства муниципального образования "Город Майкоп"

о признании базовой станции сотовой связи самовольной постройкой и о ее сносе

принятое в составе судьи Кочуры Ф.В.

УСТАНОВИЛ:

прокурор Республики Адыгея обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с иском к открытому акционерному обществу "Вымпел - Коммуникации" о признании базовой станции сотовой связи, установленной ОАО "Вымпел - Коммуникации" по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. 2-я Набережная, 8-а, самовольной постройкой и ее сносе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены администрация муниципального образования "Город Майкоп" (определение от 21.10.2013), Управление архитектуры и градостроительства муниципального образования г. Майкоп (определение от 27.11.2013).

Решением от 08.08.2014 иск удовлетворен, суд обязал ответчика за счет своих средств и своими силами снести базовую станцию сотовой связи, установленную по адресу: г. Майкоп, ул. 2-я Набережная, 8а, в течение месяца после вступления настоящего решения в законную силу.

Решение мотивировано тем, что по указанным в рабочем проекте характеристикам, спорный объект относится к сооружениям связи, составляющим единую вещь - базовую станцию сотовой связи, то есть совокупность смонтированных между собой средств, объектов, кабельных и иных сооружений. Функциональное назначение базовой станции сотовой связи и цель ее постройки - длительное использование в уставных целях ответчика, в связи с чем станция не относится к временному сооружению. Акт приемки законченного строительством сооружения приемочной комиссией от 21.12.2011 не содержит указание на принятие базовой станции № 61360-900 МГц "АдгР-Майкоп-11", расположенной по адресу: г. Майкоп, ул. 2-ая Набережная, 8а. Поскольку объект возведен при отсутствии проектной и разрешительной документации, в отсутствие права на эксплуатацию, данное сооружение является самовольным строением, которое подлежит сносу в соответствии со статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что спорный объект не обладает признаками капитального строения, объект предназначен для частого монтажа, демонтажа и транспортировки. Столб сотовой связи не соединен с местностью какими-либо инженерными сетями, является временным сооружением. По мнению заявителя жалобы, в решении имеются противоречивые выводы, так как имеется указание на характеристики объекта по проекту и указание на возведение объекта без проектной документации. При проведении внесудебной экспертизы проект на спорный объект не исследовался. При проведении  судебной экспертизы установлено несоответствие фактического адреса и адреса, указанного в проекте. При проведении судебной экспертизы эксперт объект в месте его нахождения не осматривал и не исследовал. Заявитель указал на то, что судом необоснованно отклонены вопросы эксперту, предложенные ответчиком, не назначена повторная экспертиза. Функциональное назначение базовой станции и цель ее постройки не свидетельствуют о наличии у объекта признаков капитального объекта.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2014 по делу № А01-2332/2013 назначена повторная судебная экспертиза. Производство по делу № А01-2332/2013 приостановлено до истечения установленного судом срока проведения экспертизы. Определением от 03.06.2015 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 22.06.2015.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ОАО "Вымпел-Коммуникации" не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Представитель истца в заседании доводы жалобы не признал.

Представители третьих лиц в заседание не явились, о судебном разбирательстве извещены посредством телеграмм.

 Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, при проведении прокуратурой Республики Адыгея проверки по обращению жителей кварталов 653, 654 и 655 города Майкоп по вопросу законности размещения ответчиком базовой станции сотовой связи, установленной по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. 2-я Набережная, 8а, установлено наличие на земельном участке, принадлежащем Фарманян Г.С., железобетонной опоры высотой 23 м и металлического контейнера аппаратной для размещения базовой станции сотовой станции ОАО «Вымпел Коммуникации» без соответствующего разрешения на строительство.

В настоящее время базовая станция эксплуатируется ОАО «Вымпел Коммуникации» без соответствующего разрешения на ввод в эксплуатацию.

По данному факту в отношении ОАО "ВымпелКом" возбуждено дело об административном правонарушении по части 5 статьи 95 КоАП РФ  (постановление - т. 1 л.д. 79-82).

Постановлением от 18.09.2013 ОАО "ВымпелКом" привлечено к административной ответственности по части 5 статьи 9.5 КоАП РФ (т. 1 л.д. 83-84).

Полагая, что указанное сооружение имеет признаки недвижимого имущества, прокурор Республики Адыгея обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В случае совершения правонарушения в виде самовольного строительства объекта недвижимости, возможность требовать в судебном порядке сноса самовольного объекта установлена статьей 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

В силу пункта 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство

В силу статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзаца третьего статьи 1 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21.07.1997 № 122-ФЗ основным критерием отнесения вещи к недвижимости является ее прочная связь с землей, при которой перемещение вещи без несоразмерного ущерба ее назначению невозможно.

В пункте 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, определяющей основные понятия, используемые в названном Кодексе, объект капитального строительства обозначен как здание, строение, сооружение, объекты незавершенного строительства, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек. В подпункте 2 пункта 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации указано, что выдачи разрешения не требуется в случае строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и других).

Из сопоставления названных норм следует, что понятие капитальности строения, сооружения, относящееся к их техническим признакам, включается в более широкую категорию объектов, прочно связанных с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Именно с этими правовыми категориями закон связывает отнесение объекта к недвижимому имуществу, в связи с чем, в каждом конкретном случае, с учетом совокупности всех обстоятельств суд, рассматривающий спор, должен определить, насколько прочно как физически, так и функционально объект связан с земельным участком, на котором располагается, и будет ли сохранено его предназначение при перемещении.

По смыслу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации самовольной постройкой может быть признан только объект недвижимого имущества.

Для определения является ли спорный объект технически сложным и объектом капитального строительства, возможно ли перемещение объекта без несоразмерного ущерба его назначению, допущены ли при возведении объекта нарушения градостроительных и строительных норм и правил, создает ли объект угрозу жизни и здоровья граждан, судом первой инстанции определением от 27.01.2014 назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Северо-Кавказский центр оценки и экспертизы собственности".

Согласно выводам эксперта Остапенко В.Г. (заключение от 19.02.2014 – т. 2 л.д. 9-22) спорный объект является технически сложным и объектом капитального строительства, объектом недвижимого имущества.

Определением от 31.03.2014 судом первой инстанции назначена дополнительная экспертиза для устранения недостаточной ясности ответов эксперта на поставленные вопросы (т. 2 л.д. 81-86).

В деле имеется заключение дополнительной экспертизы (т. 2 л.д. 89-100).

В порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для дачи пояснений по судебной экспертизе суд первой инстанции вызывал в заседание эксперта Остапенко В.Г.

Вместо эксперта Остапенко В.Г. в судебное заседание 06.08.2014 явилась эксперт Вишневская И.Л., которая дала пояснения относительно проведенной Остапенко В.Г. экспертизы.

В связи с тем, что в заключении судебной экспертизы и дополнительной экспертизы отсутствуют сведения об исследовании спорного объекта в месте его нахождения. Экспертом не проводился осмотр объекта с участием представителей сторон, выводы судебной экспертизы не приняты судом первой инстанции, поскольку выводы эксперта сделаны в отношении иного объекта не спорного.

Суд первой инстанции определил наличие у спорного объекта признаков капитального строения самостоятельно.

Поскольку судом первой инстанции сделан вывод о том, что экспертом исследовался иной объект, а также принимая во внимание письмо собственника земельного участка о том, что допуск к объекту эксперту не предоставлялся, какие либо исследования в отношении спорной базовой станции не проводились, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил по делу повторную судебную экспертизу.

Проведение экспертизы поручено индивидуальному предпринимателю Панькину А.В.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд 30.04.2015 поступило заключение эксперта № 128-04/2015 от 17.04.2015 (т. 3 л.д. 130-150).

Согласно выводам эксперта, на земельном участке, расположенном по адресу: г. Майкоп, ул. 2-я Набережная, 8а, с кадастровым номером 01:08:0516213:19 находится объект – базовая станция сотовой связи БС № 61360 "АдгР-Майкоп-11", что соответствует схеме размещения, указанной в рабочей документации, имеющейся в копиях материалов дела № А01-2332/2013, однако, в рабочей документации указан адрес: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Набережная, 2, корп. А.

Учитывая работы, которые необходимо провести для установки сооружения, а именно, заглубление в землю железобетонной стойкой выстой 26 м с размещенными на ней приемопередающими антеннами в пробуренную скважину глубиной более 3 м, а также то, что функционирование опоры возможно лишь совместно с оборудованием, контейнерной аппаратной с размещенным оборудованием, указанное сооружение признано экспертом сложным объектом капитального строительства.

Выводы повторной экспертизы заявителем жалобы не оспорены.

Таким образом, факт возведения на спорном земельном участке капитального объекта, отвечающего признакам недвижимого имущества, материалами дела подтвержден.

С учетом выводов повторной судебной экспертизы, вывод суда первой инстанции о том, что спорный объект является объектом капитального строительства и самовольной постройкой, правомерен.

Доказательств того, что на земельном участке расположены иные строения, соответствующие признакам временных конструкций, не представлено.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения, вывод суда первой инстанции об удовлетворении