Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2009 по делу n А32-13886/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-13886/2008

20 апреля 2009 г.                                                                                15АП-1301/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца – представитель Власенко Н.Ю. по доверенности № 0677/08 от 13.06.2008, паспорт 03 03 № 252236 выдан 31.07.2002 код подразделения 232-012;

от ответчика – директор Марковский С.И. приказ № 6/Л от 27.06.2003, паспорт 03 00 № 706288 выдан 11.04.2001 код подразделения 232-039;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мобильные ТелеСистемы" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2009 по делу № А32-13886/2008

по иску ООО "Мобильные ТелеСистемы"

к ответчику - ООО "Планета GSM"

о взыскании убытков и штрафа в сумме 51369 руб. 36 коп.

принятое в составе судьи Непранова Г.Г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Планета GSM» о взыскании убытков в размере 50739 руб. 36 коп. и штрафа за нарушение условий договора № 205 от 01.03.2004 в размере 630 рублей.

Решением от 21.01.2009 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что истец не представил доказательств принятия мер по взысканию задолженности за оказанные услуги с абонента. Невозможность взыскания стоимости услуг не подтверждена. Выводы отдела экономической безопасности истца не могут быть приняты во внимание, поскольку данное заключение не является объективным доказательством. Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что факт предоставления ответчиком недостоверных данных об абоненте подтвержден надлежащими доказательствами. В связи с нарушением ответчиком принятых на себя обязательств по договору у истца возникли убытки в виде стоимости оказанных абоненту услуг. По мнению заявителя, доказательством подтверждения принятия мер по взысканию задолженности является заявление о непричастности абонента.

Заявитель также указал на необоснованное отклонение ходатайств о привлечении Кобелевой Р.Т. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, и о вызове её в судебное заседание в качестве свидетеля.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу поддержал, заявил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы и вызове в качестве свидетеля Кобелевой Р.Т.

Ответчик доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01.03.2004 между сторонами заключен договор поручения № 205 (т. 1 л.д. 7 – 12), согласно которому ЗАО «Кубань-GSM» (правопредшественник ОАО «МТС», оператор) поручает, а ООО «Планета-GSM» (сервис-провайдер) обязалось по поручению оператора от его имени и в его интересах за вознаграждение заключать договоры об оказании услуг сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM-900 (1800) в зоне действия оператора, принимать от абонентов платежи за пользование услугами связи, осуществлять текущее обслуживание абонентов.

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора сервис-провайдер обязался заключать от имени оператора договоры об оказании услуг сотовой радиотелефонной связи, руководствуясь при этом утвержденной оператором Инструкцией «О порядке заключения, изменения, расторжения договоров на предоставление услуг сотовой связи (приложение № 1 к договору – т. 1 л.д. 13 – 15).

В случае предоставления оператору и (или) внесения в абонентскую базу данных оператора через систему «Удаленный дилер» недостоверных сведений об обоненте (ФИО, паспортные данные, адрес места регистрации, адрес юридического лица, банковские или иные реквизиты) сервис-провайдер уплачивает штраф в размере 630 рублей и возмещает в полном объеме убытки (задолженность по оплате предоставленных услуг связи, которую невозможно взыскать), возникшие у оператора в связи с предоставлением вышеуказанных сведений (пункт 5.4 договора).

Во исполнение названного договора сервис-провайдером 17.08.2004 заключен с гражданкой Кобелевой Р.Т. договор № 710 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи «Джинс» (т. 1 л.д. 19).

В связи с образованием задолженности за оказанные услуги связи по указанному договору и заявлением Кобелевой Р.Т. о непричастности к договору (т. 1 л.д. 64), отделом безопасности проведена проверка. Согласно выводам ведущего специалиста отдела безопасности ОАО «МТС» Кобелева Р.Т. не является абонентом оператора.

Полагая, что сервис-провайдером нарушены обязательства по договору поручения в связи с чем у ОАО «МТС» возникли убытки в виде стоимости оказанных услуг по договору № 170 от 17.08.2004, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. В пункте 2 статьи 15 Кодекса указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Абонентом по договору об оказании услуг связи является пользователь услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в результате нарушения ответчиком порядка заключения абонентских договоров ему причинены убытки, которые составляют сумму задолженности за предоставленные услуги связи по фиктивным договорам. В обоснование своих доводов заявитель ссылается на заключения о фиктивности договоров на абонентский номер 918 216 34 79, составленный ведущим специалистом отдела безопасности филиала ОАО «МТС» в Краснодарском крае Дюкаревым А.И.

Как следует из названного заключения о фиктивности абонентского договора, вывод специалиста основан на несовпадении детализации звонков по отказному телефону с детализацией звонков по номерам, зарегистрированным на родственников Кобелевой Р.Т., телефоны использовавшиеся с отказными номерами не использовались родственниками с телефонов с сим-картами, зарегистрированными на них.

Однако, согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Названные выше заключения составлены в одностороннем порядке, заинтересованным лицом – работником истца. Наличие у данного лица специальных знаний позволяющих исследовать образцы подписей, не подтверждено. Независимые экспертные исследования образцов подписей соответствующими учреждениями не проводились.

Оценив указанное заключение, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что обстоятельства, установленные заключением не подтверждены иными материалами дела, не являются объективными и полными, не признаны надлежащими доказательствами фиктивности абонентского договора, а следовательно, факт нарушения ответчиком обязательств не установлен и не подтвержден документально.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 указанной статьи).

В соответствии с заявкой (т. 1 л.д. 20) абонент подключен к тарифу «Джинс 0.07», который предусматривает оказание услуг только при положительном остатке денежных средств на лицевом счете абонента (тарифный план – т. 2 л.д. 73 – 75). Согласно тарифному плану, если баланс абонента становится равным или ниже нуля, то в течение последующих 61 дня ему будут доступны только входящие звонки, получение сообщений и звонки на сервисные номера МТС, которые не оплачиваются и являются бесплатными. Данное условие действительно, если размер задолженности в течение 61 дня не изменился по причине поступления в АСР данных о ранее оказанных платных услугах, например, роуминг. Если по истечении этого периода баланс абонента не превысит значения 0,01 рубль, возможность получения указанных услуг прекращается.

Договор  № 710 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи «Джинс» заключен с гражданкой Кобелевой Р.Т. 17.08.2004. Из счета  № 292300075880/894850220 от 30.11.2005 (т. 1 л.д. 21 – 23) задолженность в размере 50740 руб. 77 коп. образовалась за период с 01.11.2005 по 30.11.2005, в нарушение условий тарифного плана  предоставление услуг связи не было ограничено и согласно счетам № 29230075880/1058146903 от 31.12.2005, № 292300075880/1144387700 от 31.01.2006 услуги оказывались в период с 01.12.2005 по 31.01.2006 (т. 1 л.д. 24 – 29). Доказательств заказа абонентом платных услуг не представлено.

Таким образом, предоставление услуг сотовой связи в кредит, без достаточных оснований для вывода о добросовестности абонента, осуществлялось истцом на свой риск и содействовало возникновению убытков.

Необходимо также отметить, что истец меры для взыскания задолженности с абонента путем предъявления соответствующего иска в суд общей юрисдикции не предпринимал, что также свидетельствует о содействии истца возникновению убытков и отсутствия условий для взыскания убытков предусмотренных в пункте 5.4 договора поручения № 205 от 01.03.2004.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, так как истцом не доказан факт неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору, причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчика и возникновением убытков у истца отсутствует.

Заявленное истцом в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы и вызове Кобелевой Р.Т. в судебное заседание в качестве свидетеля удовлетворению не подлежит, поскольку обстоятельства, которые могут быть установлены в ходе экспертного исследования или пояснены свидетелем, не являются предметом рассмотрения по настоящему делу. Данные обстоятельства могут иметь значение при рассмотрении вопроса о взыскании задолженности с абонента, на квалификацию действий ответчика как неправомерных и установление причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков данные обстоятельства не влияют.

Кроме того, апелляционная инстанция полагает, что в данном случае гражданка Кобелева Р.Т. не может являться свидетелем, так как между нею и истцом по существу имелся спор по факту оказания услуг, который в установленном порядке не был разрешен, в суд общей юрисдикции за взысканием задолженности истец не обращался, тем самым неосновательно возложил ответственность в виде стоимости оказанных услуг на ООО «Планета-GSM».

Следует также отметить, что явку свидетеля в судебное заседание истец не обеспечил и необходимые для назначения экспертизы доказательства (в том числе образцы почерка свидетеля) не представил, что исключило возможность для удовлетворения заявленных им ходатайств.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.01.2009 по делу № А32-13886/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                           Ехлакова С.В.

Судьи                                                                                                             Ванин В.В.

                Пономарева И.В.