Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.01.2015 по делу n А32-11058/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002,

тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-11058/2012

06 января 2015 года                                                                           15АП-956/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Галова В.В.,

судей Авдониной О.Г., Ломидзе О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горобцовой А.Г.,

при участии:

от истца – представитель Федорищенко Ж.П. (по доверенности от 03.04.2014),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения по эксплуатации и содержанию административных зданий администрации Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края (судья Ташу А.Х.)

от 13.12.2013 по делу № А32-11058/2012

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 10277000198767),

к ответчику: государственному казенному учреждению по эксплуатации и содержанию административных зданий администрации Краснодарского края (ИНН 2308053552, ОГРН 1022301212097),

о взыскании 344 620 рублей 62 копеек,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Краснодарского филиала обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к государственному казенному учреждению  по эксплуатации и содержанию административных зданий администрации Краснодарского края о взыскании 344 620 рублей 62 копеек.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не оплатил за период с 01.02.2011 по 28.02.2011 услуги международной телефонной связи на сумму 344 620 рублей 62 копеек. Согласно позиции истца факт оказания услуг международной телефонной связи с абонентом, находящимся в государстве Джибути, подтверждается данными, зафиксированными аппаратурой истца.

Суд первой инстанции назначил по делу проведение комиссионной экспертизы, однако представленное одним из экспертов заключение отверг, сославшись на то обстоятельство, что акт комиссионной экспертизы должен быть составлен обеими экспертами. Факт уклонения одного из экспертов от производства экспертизы суд посчитал достаточным для отклонения заключения в качестве судебного доказательства.

Поскольку ответчик не опроверг факта телефонного соединения и не представил доказательств оплаты, решением от 13.12.2013 Арбитражный суд Краснодарского края иск удовлетворил, взыскав с государственного казенного учреждения по эксплуатации и содержанию административных зданий администрации Краснодарского края в пользу ОАО «Ростелеком» 344 620 рублей 62 копейки задолженности и 9 892 рубля 41 копейку расходов по уплате государственной пошлины.

Государственное казенное учреждение по эксплуатации и содержанию административных зданий администрации Краснодарского края обжаловало решение арбитражного суда в порядке апелляционного производства и просило судебный акт отменить. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что исковое заявление не соответствует требованиям статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части указания фактических обстоятельств дела. Также апеллянт указывает, что факт реального оказания услуг не доказан. Также ответчик отмечает, что в связи с уклонением эксперта Бородина А.В. от проведения комиссионной экспертизы судом не принято предусмотренных законом процессуальных действий для исполнения определения. Апеллянт считает, что судом недостаточно изучены обстоятельства, имеющие значение для дела, и оснований для удовлетворения иска не было.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции было назначено проведение экспертизы, производство которой поручено эксперту Бережному А.С.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила вызывать эксперта Бережного А.С. для допроса, высказала сомнения в его профессиональной компетентности.

Ответчик о месте и времени рассмотрения дела в арбитражном суде апелляционной инстанции извещен, представителя в суд не направил, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Ростелеком» и государственным казенным учреждением по эксплуатации и содержанию административных зданий администрации Краснодарского края 14.01.2011 был заключен договор № 5659-Б2 на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи в отношении абонентских телефонных номеров 419187,419188, 419189, 419180, 419181, 419182, 419183, 419184, 419185, 419186,  находящихся в городе Сочи, пос.Красная Поляна.

Согласно сведениям истца, с телефонного номера 419180 в период с 20 час.07 мин. 23.02.2011 до 11 час.57 мин.24.02.2011 зафиксировано 627 международных телефонных соединений с четырьмя телефонными номерами в государстве Джибути. Длительность соединения составляет от одной до 30 минут (л.д.12-18, т.1, л.д.71-79,т.1). Также зафиксировано одно соединение с Израилем, и одно соединение с номером в Сьерра-Леоне.

Истец полагает, что факта фиксации его аппаратурой телефонных соединений достаточно для взыскания оплаты.

Ответчик последовательно указывает на факт сбоя компьютерной программы истца, поскольку физически невозможно одновременное совершение звонков в указанных объемах и одновременно на один и тот же вызываемый номер.

Суд первой инстанции отклонил заключение эксперта Бородина А.В. Апелляционный суд считает такое заключение Бородина А.В. недопустимым доказательством (т.2, л.д.61). В указанном заключении отсутствует какая-либо исследовательская часть, что лишает суд возможности проверить методологию экспертного исследования.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство ответчика и назначил проведение судебной технической экспертизы, поручив ее проведение эксперту ООО «Ассоциация юристов и экспертов» Бережному Александру Сергеевичу.

Согласно заключению эксперта Бережного А.С. от 29.09.2014, изложенном в описательной части заключения, в квартале 42 поселка Красная Поляна города Сочи была подключена мультисервисная цифровая учрежденческо- производственная автоматическая телефонная станция (УПАТС) с интерфейсом PRI, емкостью 10 номеров, модели Circo. При использовании всех возможности цифровой сети с данным интерфейсом можно подключать неограниченное количество каналов передачи данных, однако учитывая условия договора, в сети ISDN PRI было выделено только 10 каналов, каждый из которых жестко привязан к своему абонентскому номеру ( основному 419180, или дополнительным 419181-419189). Таким образом, одновременное количество входящих (исходящих) вызовов и каналов передачи данных, не может превышать десяти одновременно. Проанализировав по группам одновременные соединения, эксперт пришел к выводу, что во всех десяти группах имеются признаки необъективности фиксации биллинговой станцией ОАО «Ростелеком» международных соединений. Эксперт также отметил, что приведенные в расшифровке истца данные свидетельствует о необходимости присутствия возле каждого телефонного аппарата абонента не менее 10 человек в круглосуточном режиме с 19 час.52 мин.23.02.2011 до 11 час.57 мин. 24.02.2011. Опытным путем экспертом с пользовательского оборудования в г.Краснодаре были проведены действия, необходимые для получения услуг связи по автоматической системе обслуживания ( набор номера доступа к услугам международной связи, набор кода выбора сети телефонной связи, набор кода зоны нумерации вызываемого абонента (код страны), набор абонентского номера вызываемого абонента) и установлено, что с момента набора до соединения составляет 25-30 секунд, то есть, учитывая периодичность повторяющихся наборов номеров при одновременных соединениях, не представляется возможным технически осуществить указанные соединения в тех временных интервалах, которые приведены в расшифровке ОАО «Ростелеком», не перекрывая данные телефонные соединения.

Таким образом, эксперт Бережной А.С. пришел к выводу, что: 1) у пользовательского оборудования ответчика по номеру 419180, отсутствует техническая возможность получить услугу связи в объеме начисленной суммы. Указанной в предоставленной оператором связи детализации счета за предоставленные услуги электросвязи за февраль 2011 года и расшифровке услуг электросвязи. 2) Для получения услуги связи в объеме начисленной суммы, указанной в представленной оператором связи детализации счета за предоставленные услуги электросвязи за февраль 2011 и расшифровке услуг электросвязи, по номеру 419180 в соответствии с заключенным договором, технически не представляется возможным выполнение каких-либо действий со стороны пользователя.

Выводы эксперта логичные и последовательны, не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции. Оснований для вызова эксперта в судебное заседание, как о том ходатайствует представитель истца, апелляционный суд не усматривает оснований, тем более, что истец не совершил необходимых процессуальных действий – не внес суммы, необходимой для  выплаты расходов эксперта по явке на депозитный счет суда, что само по себе является основанием для отклонения ходатайства в силу части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом истец заблаговременно знал о возобновлении производства по делу.

Апелляционный суд отклоняет возражения истца на заключение эксперта, поскольку они состоят из двух компонентов : 1) пересказ правил оказания услуг связи и особенностей округления времени соединения до одной минуты, 2) сомнения в компетентности эксперта.

Апелляционный суд отклоняет доводы истца о том что эксперт не имеет должного, по мнению истца, образования. При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции суд предлагал сторонам предлагать свои кандидатуры экспертов и экспертных учреждений ( аудиопротоколы судебных заседания), истец этой возможностью не воспользовался.

Кроме того, для производства такой экспертизы имеющейся к Бережного А.С. знаний в области техники достаточно, выводы эксперта о технической невозможности одновременного соединения такого количества вызовов при непрекращенном предыдущем вызове истец не опроверг.

Апелляционный суд также отмечает, что при оценке фактических обстоятельств дела надлежит исходить из здравого смысла. Для получения такого количества минут телефонного соединения не менее 10 человек одновременно и круглосуточно должны практически непрерывно набирать телефонные номера для соединения с четырьмя телефонными номерами, находящимися в Джибути, что не является реальным. Ответчик, являющийся казенным учреждением Краснодарского края, вряд ли имеет какой-либо интерес в таком количестве соединений с африканским государством.

Учитывая изложенное и заключение эксперта, апелляционный суд приходит к выводу, что фиксация телефонных переговоров была результатом очевидного сбоя в биллинговой системе истца. Учитывая, что указанный сбой имел место в сутки 23.02.-24.02.2011, апелляционный суд не может признать достоверными и сведения о соединении в указанные сутки с Израилем и Сьерра-Леоне, учитывая, что ответчик отрицает указные соединения.

С учетом изложенного, и учитывая, что истец не доказал вне степени разумного сомнения оснований своего иска, апелляционный суд пришел к выводу, что решение арбитражного суда первой инстанции надлежит отменить ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, что повлекло неправильное применение материального закона ( пункт 1 части 1, пункт 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство истца о допросе эксперта Бережного А.С. – отклонить.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13 декабря 2013 года по делу А32-11058/2012 отменить и принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» к государственному казенному учреждению Краснодарского края по эксплуатации и содержанию административных зданий Администрации Краснодарского края о взыскании 344 620 рублей 62 копеек задолженности – отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий                                                           В.В. Галов

Судьи                                                                                             О.Г. Авдонина

О.Г. Ломидзе