Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2014 по делу n А01-1414/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А01-1414/2014

21 ноября 2014 года                                                                   15АП-19430/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.09.2014 по делу № А01-1414/2014, принятое судьёй Меликяном Э.Н., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея при участии третьего лица Анищенко Елены Эдуардовны, о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» (далее - ООО «Девино Телеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - УФАС по РА, Управление) о признании незаконным решения по делу №Р-9/14-18 от 16.04.2014 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу №Р-9/14-18 от 03.04.2014.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.09.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием доказательств несоответствия оспариваемых ненормативных актов закону или иным нормативным правовым актам, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, сославшись на то, что возможность отправки сообщений на основании договора предоставлена ИП Сапсай Э.Е., которым и осуществлялась фактически рассылка сообщений рекламного характера, тогда как договором установлен запрет на рассылку сообщений рекламного характера абонентам без их согласия. Учитывая изложенное, общество указывает, что не является рекламораспространителем.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не согласился с доводами общества, указав на то, что общество, предоставляя свои технические средства третьим лицам, подпадает под определение рекламораспространителя. Кроме того, антимонопольный орган указывает, что соответствующие доказательства заключения договора с ИП Сапсай не были представлены обществом ни в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ни в ходе рассмотрения спора в Арбитражном суде Республики Адыгея. Доказательства, свидетельствующие об уважительности причин непредставления доказательств заключения договора с ИП Сапсай в суд первой инстанции, также не представлены.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили. О месте и времени рассмотрения  апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе) предусмотрено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований, согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Как следует из материалов дела, в адрес Управления поступило поручение ФАС России от 24.12.2013 №АК/52630/13 «О перенаправления обращения» гражданки Анищенко Е.Э. от 05.12.2013 по факту распространения рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента на получение такой рекламы. Гражданка Анищенко Е.Э. указала, что 05.12.2013 в 18 часов 19 минут на ее личный номер телефона ([phone]), без ее согласия, поступило СМС-сообщение рекламного характера (СПАМ): «Компьютерная помощь. Бесплатный выезд и диагностика. 748-23-60».

Управлением был направлен запрос от 10.01.2014 №31 в ОАО «Мегафон» для дачи пояснений по данному факту.

Письмом от 24.01.2014 № 186 ОАО «Мегафон» подтвердило, что абонентский номер [phone] принадлежит гражданке Анищенко Е.Э. (договор о предоставлении услуг связи ОАО «Мегафон» от 01.07.2006 № 81115200) и то, что указанное текстовое сообщение было отправлено 05.12.2013 г. в 18 часов 19 минут от отправителя [phone] через смс-центр [phone] (оператор «Ростелеком», Пермский край).

На запрос Управления № 180 от 28.01.2014 от ОАО «Ростелеком» поступило письмо № 419 от 17.02.2014, согласно которому ООО «Армада» на основании договора об оказании услуг № 410-12 от 27.02.2012 с контент-провайдером предоставляет доступ к SMS-центру ОАО «Ростелеком» другим более мелким провайдерам. Информацией об отправителе SMS - рассылок ОАО «Ростелеком» не располагает.

В адрес Управления поступило пояснение от ООО «Армада», из которого следует, что техническую возможность формирования и направления указанного SMS-сообщения предоставлена ООО «Девино Телеком» (127018, г. Москва, ул. Сущевский вал, д. 16, стр.4) на основании договора об оказании услуг №120/2012 от 01.01.2012 между ООО «Юплэй» и ООО «Девино Телеком», договора об оказании услуг №410-12 от 27.02.2012 между ООО «Армада»  (Заказчик) и ОАО «Ростелеком» и договора об оказании услуг №128/2012 от 01.05.2012 между ООО «Юплэй» и ООО «Армада».

Согласно пункту 1 Приложения к Договору об оказании услуг №120/2012 о 01.01.2012г. заключенного между ООО «Юплэй» и ООО «Девино Телеком», «SMS-сообщения Заказчика предоставляются Пользователям, давшим письменное согласие на получение SMS-сообщений Заказчика». Заказчиком в данном случае является именно ООО «Девино Телеком».

В свою очередь доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия Анищенко Е.Э. на получение рекламы от ООО «Девино Телеком» заявителем в материалы дела не представлены.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что информация, переданная 05.12.2013 физическому лицу Анищенко Е.Э. с помощью СМС-сообщения, содержит все признаки рекламы. Однако предварительное согласие на ее распространение от абонента получено не было.

Поскольку сообщение СМС-сообщение: «Компьютерная помощь. Бесплатный выезд и диагностика. 748-23-60», направленное 05.12.2013 в 18 часов 19 минуты на телефонный номер [phone], принадлежащий абоненту Анищенко Е.Э., носит рекламный характер и было отправлено в адрес абонента без ее согласия, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о нарушении обществом части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Общество в обоснование своих доводов указывает, что техническая возможность отправки сообщений на основании договора предоставлена ИП Сапсай Э.Е., которым и осуществлялась фактически рассылка сообщений рекламного характера, тогда как договором установлен запрет на рассылку сообщений рекламного характера абонентам без их согласия. В этой связи заявитель считает, что не является рекламораспространителем.

Между тем суд апелляционной инстанции, оценивая и проверяя указанный довод на предмет обоснованности и соответствия фактическим обстоятельствам дела, установил следующее.

Определением № Р-9/14-18 от 11.03.2014 № 612 о возбуждении дела по признакам нарушения Закона о рекламе у общества запрошены письменные пояснения по факту распространения рекламы; документальное доказательство получения согласия абонента; иные документы. Определение получено обществом 17.03.2014.

Однако запрошенная информация не была предоставлена обществом до рассмотрения дела.

Письменные пояснения в ответ на вышеуказанное определение представлены обществом только после рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В данном ответе (исх. от 12.05.2014) общество сослалось на договор, заключенный с ИП Сапсай Э.Е., однако копия договора не представлена.

Вместе с тем согласно имеющегося на момент рассмотрения дела договора между ООО «Юплэй» и ООО «Девино Телеком» обязанность получения согласия абонентов на получение сообщений рекламного характера лежит именно на ООО «Девино Телеком».

В свою очередь, данные доказательства наличия правоотношений с ИП Сапсай по предоставлению последнему технической возможности отправки сообщений с платформы ООО «Девино Телеком» также не были представлены в суд первой инстанции.

В суд апелляционной инстанции представлены копии договора и дополнительного соглашения с ИП Сапсай. Однако доказательств, подтверждающих уважительность причин невозможности представления указанных доказательств в суде первой инстанции, заявителем не представлено, виде чего суд апелляционной инстанции считает, что основания для их приобщения к материалам дела и оценки в составе доказательств по делу отсутствуют.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что общество могло и обязано было предпринять все меры для соблюдения законодательства о рекламе при отправке сообщений третьим с принадлежащей ему платформы. Суд апелляционной инстанции считает, что общество имело техническую возможность ограничения отправки сообщений абонентам, чье согласие на получение сообщений рекламного характера не было представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.09.2014 по делу № А01-1414/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               С.С. Филимонова

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

М.В. Соловьева