Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 по делу n А32-8178/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone] 

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А32-8178/2007-12/198

17 марта 2009 г. 15АП-7732/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Баранов В.Р. по доверенности от 23.04.2007 г.; Дрегля А. по доверенности от 04.06.2007 г.; после перерыва явились

от заинтересованного лица: Синько В.Н. по доверенности от 15.01.2009 г. №04-07/00725; после перерыва Синько В.Н., Паращенко по доверенности от 15.01.09г. № 04-07/00725

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №3 по Краснодарскому краю, 

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 11 августа 2008 г. по делу № А32-8178/2007-12/198 

по заявлению ИП Кондря Л.И.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №3 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения №15-01/03173-ДСП от 28.02.07г. 

принятое в составе судьи Савченко Л.А. 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель     Кондря     Л.И. (далее –заявитель)    обратился в арбитражный суд с заявлением    о     признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №3 по Краснодарскому краю № 15-01/03173-ДСП от 28.02.2007 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 11 августа 2008 г. по делу № А32-8178/2007-12/198 признано недействительным Решение МИ ФНС России №3 по Краснодарскому краю №15-01/03173-ДСП от 28.02.2007 г. Решение мотивировано тем, что налоговым органом не представлено доказательств использования предпринимателем в октябре 2006 года 3-х игровых столов. Протокол осмотра № 201388 от 30.10.2006 г. является недопустимым доказательством, поскольку составлен с нарушениями законодательства, он не может подтверждать факт обнаружения незарегистрированных игровых столов и являться доказательством неисполнения предпринимателем обязанности по регистрации объекта налогообложения и уплаты налога на игорный бизнес.

Межрайонная ИФНС России №3 по Краснодарскому краю обжаловала  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила отменить решение арбитражного суда Краснодарского края от 11.08.2008 года по делу № А-32-8178/2007-12/198 полностью и прекратить производство по делу. Податель жалобы полагает, что неправомерен вывод заявителя о том, что его не уведомляли о проведении выездной налоговой проверки. Индивидуальный предприниматель Кондря Л.И. в проверяемом периоде, в нарушение главы 29 Налогового Кодекса РФ ст. 366 п.2 п.З п.4, поставил на учет в налоговой инспекции по месту осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса не все объекты налогообложения, в подаваемых декларациях по уплате налога на игорный бизнес учитывал не все объекты и налог на игорный бизнес уплачивал не в полном объеме. В протоколе осмотра № 201388 от 30.10.2006 года ошибочно указан адрес: ст. Павловская ул. Промышленная 59 кв.7, что не является безусловным основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Судом не дана оценка дополнительным доказательствам к протоколу осмотра № 201388 от 30.10.2006 года, а именно, фотографиям, которые подтверждали факт нахождения в игровом зале КАЗИНО «ВЕГАС» 3- х игровых столов. Все три игровых стола были в рабочем состоянии и имели все необходимые атрибуты для ведения игры.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Кондря Л.И. просил решение оставить без изменения, жалобу –без удовлетворения.

В судебном заседании инспекция ходатайствовала о допросе в качестве свидетелей понятых Саас А.В., Слабуновой С.В. Представители ИП Кондря Л.И. возражали против удовлетворения ходатайства.

В судебном заседании  в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 10.03.2009 г. 17 час. 45 мин. в целях предоставления возможности инспекции обеспечить явку в суд свидетелей Сасс А.В., Слабуновой С.В., после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Сасс А.В., Слабунова С.В. в судебное заседание не явились, инспекция явку свидетелей не обеспечила.

В связи с вышеизложенным, суд определил в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетелей Сасс А.В., Слабуновой С.В. отказать.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией ФНС России №3 по Краснодарскому краю в порядке статьи 89 Налогового Кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Кондря Леонида Ивановича.

Начальником отдела оперативного контроля Инспекции ФНС РФ N 3 по Краснодарскому краю Федунов В.В. и оперуполномоченным Павловского МОРО Чернопятенко А.В., на основании решения руководителя налогового органа N 2 от 22.01.2007 года проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Кондря Л.И. в отношении казино «ВЕГАС», расположенного по адресу: Краснодарский край ст. Павловская, ул. Промышленная, 44 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, уплаты и перечисления налога на игорный бизнес, НДФЛ за период с 01.08.2006 года по 31.12.2006 года).

По результатам выездной налоговой проверки предпринимателя Кондря Леонида Ивановича налоговым органом был составлен Акт выездной налоговой проверки от 29.01.2007 г. № 15-01/190 -ДСП. Выводы акта проверки основаны на данных Протокола осмотра № 201388 от 30.10.2006 г.

.02.2007 года начальником Межрайонной ИФНС России № 3 по Краснодарскому краю Долговым В.Ф.было принято решение № 15-01/03173-ДСП о привлечении предпринимателя Кондря Л.И. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 части первой НК РФ в виде штрафа в сумме 50000 рублей, в том числе за октябрь 2006года, пунктом 7 статьи 366 части первой НК РФ за нарушение требований, предусмотренных п.2 и 3 ст.366 НК РФ в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога за октябрь 2006 года - 750000 руб., в соответствии со ст. 45 НК РФ доначислен налог на игорный бизнес в сумме 250 000 рублей за октябрь 2006 года, в соответствии со ст. 75 НК РФ исчислены пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в сумме 7632,5 рублей.

Указанное решение было обжаловано предпринимателем в порядке ст.137-138 НК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, 28 июля 2006 года ИП Кондря Леонидом Ивановичем через представителя по доверенности Анохина Александра Александровича в Межрайонную инспекцию ФНС России № 3 по Краснодарскому краю было подано заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Согласно поданному заявлению, на учет был поставлен один игровой стол по следующему адресу: ст. Павловская, ул. Промышленная 44.

Межрайонной инспекцией ФНС России № 3 по Краснодарскому краю было выписано свидетельство о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес о том, что 02.08.2006 года ИП Кондря Леонид Иванович зарегистрировал по вышеуказанному адресу один игровой стол.

Согласно протоколу осмотра № 201388, составленному 30 октября 2006 года было установлено следующее: произведена проверка помещения казино «Вегас», по адресу: ст. Павловская, ул. Промышленная, 59, кв. 7,  в зале находилось три игровых стола: стол для  игры   в   «ПОКЕР»,  на котором   на момент проверки производилась игра, в которой принимало участие четыре играющих и раздающий. Стол для игры в «БЛЕК ДЖЕК», на котором находилась информация с указанием минимальных и максимальных ставок, имелся набор фишек и колода карт, имелась переносная табличка напечатанная на простой бумаге формата А-4 компьютером о том, что стол закрыт. Стол для игры в рулетку, на котором были расположены фишки девяти номиналов, и имелся шарик на цифровом вращающемся табло, на столе также была напечатанная на компьютере табличка о том, что стол закрыт.

Из Протокола осмотра следует, что осмотр игрового зала был произведен в присутствии понятых Слабуковой СВ. и Сасс А.В., присутствующие в ходе проверки Яковлева А.В., Супряга Д.Г. и Дениско Б.В. от подписания Протокола осмотра отказались.

В ходе проверки инспекцией было установлено и отражено в Акте, что в течение октября 2006 г. заявлений о постановке на учет или снятия с учета объектов налогообложения игорным бизнесом не поступало. Налоговая декларация по сроку 20.11.2006 года за октябрь 2006 года в налоговую инспекцию по месту осуществления деятельности подавалась, налог в бюджет был уплачен 20.11.2006 года в размере 125 000 рублей. Исходя из вышеизложенного, инспекция пришла к выводу о нарушении ст. 366 ч. 2, ч. 3 НК РФ  и доказанности факта использования в хозяйственной деятельности предпринимателя двух игровых столов, не зарегистрированных в налоговой инспекции как объектов налогообложения на игорный бизнес. В соответствии со ст. 366 ч.7 НК РФ невыполнение требований ст. 366 ч.2, ч.3 НК РФ более одного раза влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, т.е. 1500000 рублей ((2 *125 000 руб.)* 6).

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации установлены общие условия привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Пунктом 1 названной нормы предусмотрено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены данным Кодексом. Порядок и основания привлечения к налоговой ответственности определены в главах 15 и 16 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст.366 НК РФ объектом налогообложения по налогу на игорный бизнес признается, в том числе,  игровой стол.

В силу ч. 1 ст. 364 НК РФ игровой стол - специально оборудованное у организатора игорного заведения место с одним или несколькими игровыми полями, предназначенное для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, в которых организатор игорного заведения через своих представителей участвует как сторона или как организатор;

Согласно ст. 366 Кодекса каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту  установки         этого         объекта налогообложения   не   позднее,   чем   за  два  дня  до  даты  установки   каждого  объекта налогообложения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 366 Кодекса объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган.

Из приведенных норм следует, что игровой стол является объектом обложения налогом на игорный бизнес с момента установки его в игорном заведении и использования для проведения азартных игр.

Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение мер ответственности, предусмотренных пунктом 7 статьи 366 Кодекса.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 16.01.07 N 116 "О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата" разъяснил: исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры. 

При рассмотрении данного спора подлежат исследованию следующие вопросы: в каком состоянии находились незарегистрированные игровые столы, были ли они на момент проведения осмотра помещения подготовлены к использованию для проведения азартных игр; каковы технические особенности подготовки столов к игре; какие параметры, предусмотренные специальными нормативами, свидетельствуют о готовности столов к игре. 

Таким образом, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса необходимо проверять факт подготовленности игрового оборудования к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

При осуществлении контроля за исполнением законодательства о налогах и сборах должностные лица налоговых органов вправе осуществлять предусмотренные законом действия, в том числе проводить налоговые проверки, а также осмотры помещений и территорий, используемых налогоплательщиками для извлечения прибыли.

Порядок проведения указанных действий регламентирован действующим законодательством, поскольку их результаты могут являться доказательствами вины налогоплательщика в совершении правонарушения. Доказательствами признаются любые сведения о правонарушении, полученные с соблюдением требований закона.

На основании ст. 92 НК