Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2014 по делу n А53-6120/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6120/2014

16 октября 2014 года                                                                         15АП-17120/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.

судей Александрова В.А., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: Филатовой Ангелины Сергеевны по доверенности от 05.03.2014 № 26,

от общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ": Овсянниковой Натальи Олеговны по доверенности от 13.10.2014,

от Правительства Ростовской области: Новиковой Марины Александровны по доверенности от 30.04.2014 № 4/875,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2014 по делу № А53-6120/2014

принятое в составе судьи Левиной М.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц Отдела строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Дубовского района Ростовской области; Администрации Дубовского района Ростовской области; Правительства Ростовской области

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тацинское ДСУ" (далее – ООО "Тацинское ДСУ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области, антимонопольное управление) о признании недействительными решения от 24.02.2014 по делам № 293/03 и № 308/03 в части признания жалобы ООО "Тацинское ДСУ" необоснованной.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Отдел строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Дубовского района Ростовской области; Администрация Дубовского района Ростовской области; Правительство Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2014 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что заказчиком при проведении открытого конкурса нарушено требование статьи 56 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ) в части выбранного способа размещения заказа. Заказчик с учетом вида работ, являющихся предметом закупки, должен был провести электронный аукцион.

Не согласившись с данным судебным актом, УФАС по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 13.08.2014 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы антимонопольное управление указывает, что суд первой инстанции в решении ссылается на протокол оценки и сопоставления заявок при осуществлении закупки № 0158300052114000020, тогда как предметом спора является закупка № 0358300351714000001. При выборе способа определения поставщика заказчиком выбран открытый конкурс, а не конкурс с ограниченным участием. Закупка работ, являющихся предметом рассматриваемого спора, может осуществляться не только путем электронного аукциона. Указанная закупка была отменена по инициативе заказчика 21.02.2014, до вынесения оспариваемого решения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Тацинское ДСУ" ссылается на правомерность вывода суда первой инстанции о том, что заказчик обязан провести электронный аукцион в случае проведения закупки любых строительных работ (код 45 ОКРД ОК 034-20071), кроме работ, относящихся к коду 45.12 ОКПД ОК 034-20071, если начальная (минимальная) цена контракта при осуществлении таких закупок для обеспечения государственных нужд не превышает 150 млн. руб., для обеспечения муниципальных нужд не превышает 50 млн. руб., при отсутствии в составе работ особо опасных и технически сложных работ.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Представитель Правительства Ростовской области поддержал апелляционную жалобу управления.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.02.2014 отделом строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Дубовского района Ростовской области на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены изменения извещения об осуществлении закупки № 0358300351714000001 «Строительство межпоселковой автомобильной дороги от х. Крюков к х. Назаров в Дубовском районе Ростовской области». Начальная (максимальная) цена контракта составила 144 370 290,00 руб.

В УФАС по Ростовской области 17.02.2014 поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» (вх. № 2455), в которой заявитель указал на то обстоятельство, что заказчиком избран неверный способ определения исполнителя. Указанная закупка, по мнению общества, должна проводиться в форме электронного аукциона.

Решением УФАС по Ростовской области от 24.02.2014 по делам № 293/03, 308/03 комиссия управления признала жалобу ООО «Тацинское ДСУ» не обоснованной.

Полагая, что указанное решение является незаконным, ООО «Тацинское ДСУ» обратилось в суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение УФАС по Ростовской области может быть признано незаконным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного решения закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Часть 8 статьи 99 Закона № 44-ФЗ предусматривает два вида решений, выносимых контрольным органом в сфере закупок по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки: либо о признании жалобы обоснованной и о выдаче предписаний об устранении допущенных нарушений или о совершении иных действий; либо о признании жалобы необоснованной.

Пунктом 2 статьи 24 Закона 44-ФЗ к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отнесены: конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 2 статьи 48 Закона № 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 59 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 года N 2019-р установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень).

В указанный Перечень включен, в том числе, код 45 "Работы строительные (кроме кода 45.12)" со сноской <6>: за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Таким образом, заказчик обязан провести электронный аукцион, в случае проведения закупки любых строительных работ (код 45 ОКПД ОК 034-20071), кроме работ, относящихся к коду 45.12 ОКПД ОК 034-20071, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении таких закупок для обеспечения государственных нужд не превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд не превышает 50 млн. рублей.

Согласно разъяснениям, изложенным в письме Минэкономразвития России N 10194-ЕЕ/Д28и, ФАС России N АЦ/18475/14 от 07.05.2014 "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об осуществлении закупок работ строительных" в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, не относящихся к особо опасным, технически сложным объектам капитального строительства, искусственным дорожным сооружениям, включенным в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, заказчик вправе провести открытый конкурс, закрытый конкурс (в установленных Законом о контрактной системе случаях) либо аукцион.

О том, что заказчик вправе осуществлять закупку работ, указанных в Примечании 6 к Перечню, любым способом, в том числе путем проведения электронного аукциона разъяснено также в письме Минэкономразвития России от 21 февраля 2014 года N Д28и-190.

Таким образом, работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. руб., для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. руб., в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 года N 2019-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" с учетом вышеназванных разъяснений уполномоченных органов могут быть закуплены не только путем проведения электронного аукциона, но и путем проведения открытого конкурса.

Из материалов дела следует, что заказчиком опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на строительство межпоселковой автомобильной дороги, в котором указан код ОКПД 45.23.12.120.

Работы, являющиеся предметом торгов, не относятся к коду 45.12 ОКПД, либо к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, вместе с тем, цена контракта  при осуществлении закупки для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, следовательно, заказчик вправе был проводить открытый конкурс на закупку вышеназванных услуг.

Ссылка суда первой инстанции на положения статьи 56 Закона № 44-ФЗ необоснованна, поскольку в настоящем случае заказчиком проводился открытый конкурс, а не конкурс с ограниченным участием.

Учитывая изложенное, антимонопольное управление правомерно признало жалобу ООО «Тацинское ДСУ» необоснованной.

При таких обстоятельствах  решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.08.2014 по делу № А53-6120/2014 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

Судьи                                                                                             В.А. Александров

Т.Г. Гуденица