Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2014 по делу n А32-199/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-199/2014

26 сентября 2014 года                                                                15АП-7653/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Соловьевой М.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 05.12.2013 Трифонов О.И., паспорт; представитель по доверенности от 03.02.2014 Орлов Борис Степанович, паспорт;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2014 по делу № А32-199/2014, принятое судьёй Шкира Д.М., по заявлению индивидуального предпринимателя Фалкова Юрия Алексеевича к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Фалков Юрий Алексеевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - административный орган) от 19.12.2013 по делу № 581772 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2014 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом не представлено доказательств, подтверждающих факт незаконного привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности именно предпринимателем Фалковым Юрием Алексеевичем.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФМС России по Краснодарскому краю обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявленных требований, сославшись на то, что из содержания обязанностей, принятых на себя генеральным подрядчиком Фалковым Ю.А. согласно заключенным с подрядчиками договорам, следует, что предприниматель обязан обеспечивать соблюдение персоналом привлеченных подрядчиков норм трудового и административного законодательства, нести ответственность за нахождение на объекте посторонних лиц, использовать квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу. Однако, как следует из материалов дела, соответствующие меры предпринимателем не предприняты. Также административный орган указывает, что факт совершения правонарушения предпринимателем подтверждается материалами дела в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель не согласился с доводами УФМС по Краснодарскому краю, просит решение суда оставить без изменения, указав на то, что строительство микрорайона ведется 3 генподрядчиками, одним из которых является Фалков Ю.А. Последний является генподрядчиком только в отношении жилого дома № 14, строительные работы своими силами и средствами не осуществляет, для их выполнения привлечены подрядчики, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела копии договоров подряда. При этом также указывает, что подрядчики согласно договорам также несут ответственность за соблюдение действующего законодательства, в том числе миграционного. Таким образом, заявитель полагает, что административным органом не доказана вина и наличие в действия предпринимателя состава вмененного ему правонарушения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель заинтересованного лица не явился, извещен надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе проведенного УФМС по КК административного расследования установлено, что 23.08.2013 на строительном объекте: «Жилой дом № 14 микрорайона жилой застройки разной этажности» по адресу г. Геленджик, ул. Луначарского, б\н, предприниматель привлек (допустил) к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Хакимова Олимжона Толиббоевича, 10.04.1976 г.р., в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу.

Отделом МВД РФ по городу Геленджику 23.08.2013 года в адрес Отделения УФМС России по Краснодарскому краю в г. Геленджике направлен материал проверки КУСП № 13582 от 23.08.2013 года по факту незаконного осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами на строящемся объекте «Столичный квартал» на перекрестке улиц Луначарского - Островского г. Геленджика.

Из указанных материалов проверки следует, что разрешение на строительство объекта капитального строительства - жилого дома № 14, в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике выдано обществу с ограниченной ответственностью «Нега-Юг».

Сотрудниками отделения иммиграционного контроля № 2 отдела организации противодействия незаконной миграции УФМС России по Краснодарскому краю в рамках проводимой внеплановой документарной проверки № 31/45 общества с ограниченной ответственностью «Нега-Юг» установлено, что согласно договору генерального подряда № 1/14 от 24.04.2013 заказчик работ 000 «Нега-Юг» поручает, а генеральный подрядчик – предприниматель Фалков Ю.А., принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству жилого дома № 14 расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского, б\н.

По результатам проверки административным органом в отношении Фалкова Ю.А. составлен протокол об административном правонарушении от 06.12.2013 № 581772.

По результатам рассмотрения материалов проверки административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 19.12.2013 по делу № 581772 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 800 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к настоящей статье в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» разрешение на работу -документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Таким образом, привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина при отсутствии у последнего разрешения на работу образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» указано, что, применительно к части 2 статьи 67 ТК РФ, представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

В соответствии с пунктом 20 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей.

Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения.

Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

При этом срок привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется с момента обнаружения такого правонарушения или, если привлечение этого конкретного иностранного гражданина либо лица без гражданства прекращено на момент обнаружения, - с последнего дня, когда правонарушение совершалось.

При рассмотрении дела суд первой инстанции указал на отсутствие вины  предпринимателя во вмененном ему  правонарушении, поскольку административный орган не установил, что иностранный гражданин был привлечен к трудовой деятельности именно предпринимателем.

Между тем, из материалов дела  следует, что предпринимателем Фалковым И.А. как генеральным подрядчиком были заключены договоры с подрядчиками: договор № 4 от 18.07.2013 с ИП Любчак А.Н.; договор № 8 от 19.07.2013 с ООО "Прораб"; договор № 11 от 01.08.2013 с ИП Белоусовым С.Ю.; договор № 16 от 01.08.2013 с ИП Тимченко Д.Р.; договор № 16 от 20.08.2013 с ООО СПК "Ингури".

Согласно пункту 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 № 1/14, заключенного заказчиком ООО "Нега-Юг" и предпринимателем, генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации,  также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для  успешной  сдачи объекта в эксплуатацию. При  привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение пункта 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 № 1/14, заключенного с заказчиком ООО "Нега-Юг".

Вместе  с тем, возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на  подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика  по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации. Кроме того, предприниматель оставил за собой контроль за подрядчиками, обязав их представлять генподрядчику список работников, допущенных к производству работ. Соответствующие пункты содержат все договоры подряда.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия усматривает как обязанность, так и фактическую возможность генерального подрядчика осуществить контроль за подрядчиками в части проверки легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как  лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Противоположный вывод суда первой инстанции