Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А32-17035/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-17035/2007-50/317

10 марта 2009 г.                                                                                 15АП-5124/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом; ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие

от ответчика:

- Штыренко Марина Евгеньевна, паспорт, доверенность от 11.02.2009 г.

- Слюсарь Олег Витальевич, удостоверение адвоката № 3314 дата выдачи 27.02.2008 г., доверенность № исх. № 271 от 20.08.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Алфрэймс-Юг» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 июля 2008 г. принятое в составе судьи Анциферова В.А. по делу № А32-17035/2007-50/317 о взыскании 13 404 030,05 руб.

по иску: РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ, Австрия, г. Вена

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Алфрэймс-Юг»

УСТАНОВИЛ:

Компания РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Алфрэймс-Юг» (далее - ответчик) о взыскании 13 404 030,05 руб., в т.ч. 13 013 621,41 руб. стоимости выполненных строительно-монтажных работ и 390 408,64 руб. неустойки.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанностей по договору от 05.01.2004 г. № 02-с/9787.

Решением арбитражного суда Краснодарского края от 02 июля 2008 г. исковые требования истца удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 7 766 950 руб. 30 коп. задолженности за выполненные работы, а также 45 494,58 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Алфреймс-Юг» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, решение арбитражного суда Краснодарского края по настоящему делу отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что им полностью исполнены договорные обязательства перед истцом, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ и платежными поручениями об их оплате; оставшиеся объемы работ не были выполнены истцом, так как 25 мая 2004 г. без заблаговременного предупреждения ответчика и сдачи незавершенного строительством объекта, истец покинул строительную площадку; довод истца о направлении 20.12.2004 г. в адрес ответчика 9 актов о выполненных работах является несостоятельным, так как данные акты ответчик не получал, а истцом не представлено доказательств того, что именно эти акты были направлены ответчику; суд первой инстанции необоснованно не разрешил заявленное ответчиком ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора; рассмотрение дела было проведено в отсутствии ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени судебного заседания.

Постановлением апелляционного суда от 21 октября 2008 г. решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02 июля 2008 г. по настоящему делу отменено в связи с нарушениями п. 4 ст. 270 АПК РФ.

Апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде  первой инстанции.

Не согласившись с данным судебным актом, компания РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ обжаловало постановление апелляционного суда в суд кассационной инстанции.

Определением апелляционного суда от 11 ноября 2008 г. производство по делу было приостановлено до рассмотрения Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа кассационной жалобы на постановление апелляционного суда от 21 октября 2008 г.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2008 г. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2008 г. по делу № А32-17035/2007-50/317 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

Определением апелляционного суда судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы назначено на 25 февраля 2009 г.

В судебном заседании 25 февраля 2009 г. представитель ответчика заявил ходатайство о приостановлении судебного разбирательства по делу до рассмотрения Высшим Арбитражным Судом РФ заявления ответчика о пересмотре постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2008 г. в порядке надзора.

Определением апелляционного суда от 25 февраля 2009 г. апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 06 марта 2009 г. на 12 час. 30 мин.

В судебном заседании 06 марта 2009 г. представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали, представили письменные дополнения к апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных исковых требований, в удовлетворении исковых требований просили отказать. В части отказа судом первой инстанции в удовлетворении требований истца просили решение суда первой инстанции оставить без изменения. Дополнительно пояснив, что договор № 02-С/9787 от 05.01.2004 г., на основании которого с ответчика взыскана задолженность, является незаключенным, поскольку в нем не согласованы условия о предмете и сроке договора; работы, за которые с ответчика взыскана задолженность, фактически истцом не выполнялись; в материалах дела нет доказательств надлежащего извещения ответчика о необходимости произвести приемку выполненных работ; протокол сдачи приемки работ от 31.08.2004 г. доказательством выполнения истцом работ на сумму 80 000 000 руб. не является, поскольку не подтвержден актами выполненных работ; факт выполнения истцом спорных работ не подтвержден первичными документами. Отвечая на вопросы суда представители ответчика пояснили, что строительные работы на спорном объекте до настоящего времени завершены не были, объект находится в недостроенном состоянии и в настоящее время начал разрушаться.

Представители ответчика заявили ходатайство о приобщении к материалам дела реестра сведений о доходах физических лиц за 2005 г. ООО «Алфрэймс-Юг».

Ходатайство ответчика судом рассмотрено и удовлетворено.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. Направил в суд телеграмму, в которой заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии. В заявленном ходатайстве истец также указал, что ранее поданные отзывы поддерживает, возражает против рассмотрения дела по правилам первой инстанции и проведения экспертизы, основания для заключения мирового соглашения исчерпаны, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В ранее представленных в суд апелляционной инстанции отзывах на жалобу истец пояснял, что суд первой инстанции произвел правильный расчет взыскиваемого по договору долга, а именно: согласно имеющимся в деле 9 актам по форме КС-2 сумма выполненных работ составила 17 475 194,39 руб., ответчик оплатил на основании платежных поручений 5 708 244 руб., истец на основании договора цессии от 06.09.2004 г. уступил 4 000 000 руб. ЗАО «Альфреймс-Юг», итого сумма задолженности составила 7 766 950,39 руб. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Поскольку из апелляционной жалобы следует, что ответчиком решение суда первой инстанции обжалуется только в части взыскания с него 7 766 950,39 руб. по неподписанным им актам приемки-сдачи выполненных работ, а истцом решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований не обжалуется (в отзывах на апелляционную жалобу с названым отказом в удовлетворении иска истец согласился), то в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность судебного акта проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05 января 2004 г. между истцом и ответчиком был заключен договор подряда № 02-с/9787 (т. 1 л.д. 6 – 21).

В соответствии с условиями договора от 05.01.2004 г. № 02-с/9787 компания РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ должна была по заданию ООО «Алфреймс-Юг» выполнить работы по устройству монолитных железобетонных конструкций подземной и наземной частей гостиничного комплекса апартотель «Катерина - Альпик» в поселке Красная Поляна Адлерского района г. Сочи Стоимость работ составила 80000000 рублей. (п. 1.7., 2.1., 6.2. договора).

В п.2.1. и п. 4.1.2. договора стороны определили, что подробный перечень работ подрядчика содержится в Приложении № 1 к настоящему договору («Перечень работ подрядчика»). Работы выполняются в соответствии с рабочей документацией заказчика.

В Приложении № 1 к договору № 02-с/9787 от 05.01.2004 г. стороны согласовали следующий перечень работ подрядчика:

1. Устройство монолитных железобетонных конструкций надземной частей объекта, а именно:

1.1. Колонны;

1.2. Стены наружные;

1.3. Перекрытия;

1.4. Стены внутренние (лифтовые шахты, лестницы, и др.);

1.5. Лестничные марши.

Итого: 10 000 м.куб.

Подразделом 4.4. договора стороны согласовали обязательную процедуру освидетельствования скрытых работ с составлением соответствующего акта. Окончательная приемка результатов выполненных работ должна была завершиться подписанием сторонами акта сдачи-приемки всех работ (п. 4.9.3.4. договора).

Разделом 9 договора был предусмотрен поэтапный порядок оплаты выполненных работ на основании актов приемки-сдачи.

В обоснование своих требований истец представил суду акты приемки-сдачи выполненных в период с 03.01.2004 г. по 30.07.2004 г. работ, а именно - № 1 от 17.01.2004 г. на сумму 3 128 000,16 руб.; № 2 от 02.02.2004 г. на сумму 2 087 961,18 руб.; № 3 от 15.02.2004 г. на сумму 1 322 788,85 руб.; № 4 от 15.02.2004 г. на сумму 1 400 000 руб.; № 5 от 24.03.2004 г. на сумму 1 792 586 руб.; № 6 от 15.04.2004 г. на сумму 3 937 593,24 руб.; № 7 от 30.04.2004 г. на сумму 1 398 161,59 руб.; № 8 от 10.05.2004 г. на сумму 628 928,87 руб.; № 9 от 30.07.2004 г. на сумму 1 779 174,50 руб. Итого общая сумма по актам составила 17 475 194,39 рубля (т.1 л.д. 22 – 30).

Из материалов дела усматривается, что акты приемки-сдачи выполненных работ № 1 от 17.01.2004 г. на сумму 3 128 000,16 руб.; № 2 от 02.02.2004 г. на сумму 2 087 961,18 руб.; № 3 от 15.02.2004 г. на сумму 1 322 788,85 руб.; № 4 от 15.02.2004 г. на сумму 1 400 000 руб.; № 5 от 24.03.2004 г. на сумму 1 792 586 руб., подписаны ответчиком без возражений (т. 1 л.д. л.д. 103, 105, 106, 107, 109, 111; т. 2 л.д. 18, 20, 22, 24, 26; л.д. 52, 54, 56, 58, 60).

Представленные истцом в материалы дела акты №№ 6, 7, 8, 9 на сумму 7 743 858,2 рубля заказчиком - ООО «Алфреймс-Юг» не подписаны.

ООО «Алфреймс-Юг» по платежным поручениям № 14 от 12.11.2003 г. (т. 1 л.д. 85), № 89 от 16.02.2004 г. (т. 1 л.д. 112), № 193 от 25.03.2004 г. (т. 1 л.д. 113) перечислило компании РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ 5 708 244 рубля.

Как следует из письменных отзывов ответчика имеющихся в материалах дела 20 октября 2003 г. между истцом и ответчиком был заключен договор подряда № 01-с, предмет которого был аналогичен спорному договору. Во исполнение вышеуказанного договора ответчиком была произведена предоплата, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, работы в рамках данного договора истцом не проводились, данный договор был расторгнут ответчиком в одностороннем порядке. Из пояснений ответчика следует, что произведенная ответчиком предоплата по договору подряда № 01-с от 20.10.2003 г. по договоренности руководителей истца и ответчика была зачтена в счет платежей по договору подряда № 02-с/9787 от 05.01.2004 г.

Кроме того, как следует из искового заявления истца 08.10.2004 г. сторонами был произведен зачет на сумму 1 000 000 руб. (т. 1 л.д. 2-3).  Произведенная сторонами 08.10.2004 г. сумма зачета была подтверждена истцом и в иных представленных в материалы дела документах, а именно ходатайстве о приобщении доказательств (т.2 л.д. 100 – 104), объяснения по делу (т. 5 л.д. 70). По правилам части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. Однако, данная сумма не была учтена судом первой инстанции при вынесении оспариваемого судебного акта.

По договору цессии от 06.09.2004 г. компания РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ уступила закрытому акционерному обществу «Алфреймс-Юг» требование к обществу с ограниченной ответственностью «Алфреймс-Юг» по договору строительного подряда № 02-С/9787 от 05.01.04 г. на сумму 4 000 000 рублей (т. 5 л.д. 30).

Письмом № 126-18 от 14.09.2004 г. истец поручил ответчику перечислить соответствующую сумму на счет ЗАО «Алфреймс-Юг». Поручение было исполнено, что подтверждено письмом ЗАО «Алфреймс-Юг» № 3 от 05.05.2008 г. (т. 5 л.д. 31 – 32).

Итого общая сумма произведенных ответчиком истцу платежей с учетом состоявшихся