Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу n А53-19081/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-19081/2008-С4-49

06 марта 2009 г.                                                                                  15АП-8792/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Н.Н. Смотрова, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Батуриной А.А.,

при участии:

от Инспекции – Гресь Н.А., удостоверение УР №355922 от 17.12.2009, специалиста 2 разряда по дов. от 24.02.3009 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 ноября 2008 года по делу № А53-19081/2008-С4-49

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кристалл"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным и отмене постановления № 116 от 25. 09. 2008. о привлечении к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.16. Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации,

принятое судьей Казаченко Г.Б.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кристалл" (далее – ООО «Кристалл») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону (далее – Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 25 сентября 2008 года №116, которым общество привлечено к ответственности по части 3 статьи 14.16  (далее – Кодекс) с наложением штрафа в сумме 30 000 рублей. Общество указало, что лицензия постоянно находилась в магазине в уголке потребителя, что доказывается фактом указания ее номера и даты проверяющими в акте перед началом проверки; мотивирует требование также противоречивостью акта проверки и протокола, незавершенностью формулировок, неучастием в проверке одного из лиц, указанных в поручении на проведение проверки.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24 ноября 2008 года требование удовлетворено. Решение мотивировано процессуальными нарушениями, допущенными инспекцией – проведением контрольной закупки инспекцией, как неуполномоченным лицом   в нарушение положений Закона от 12.08.1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и неучастием в проверке инспектора Темниковой Т.М., указанной в поручении на проведение проверки.

Не согласившись с указанным выводом,     Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой  34 АПК РФ и просила его отменить. Податель жалобы указывает, что суд установил в действиях состав правонарушения, приняв во внимание иные, кроме проверочной закупки, доказательства – фотоматериалы, протокол осмотра, составленный с участием понятых, протокол об административном правонарушении, в связи с чем его оценка факта закупки, как оперативно-розыскного мероприятия, проведенного неуполномоченным органом, не может быть принята во внимание. Что касается закупки товара, то она осуществлена в личное пользование. Факт неучастия в проверке указанной в поручении на ее проведение инспектора Темниковой не имеет значения, так как в соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса непосредственное обнаружение должностными  лицами, уполномоченными составлять протоколы об АП, достаточных данных, указывающих на событие правонарушения, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, что и имело место  в настоящем случае. Также инспекция считает необоснованным применение аналогии закона АП и имело место ю делоа об АпЮна событие праволанрушения, является поводом к возбуждению делоа об АпЮ обнаружение должностными- норм Налогового кодекса РФ к отношениям, возникающим при производстве по делу об административном правонарушении.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Кристалл» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции – без удовлетворения, указывая. что инспекцией было проведено оперативно-розыскное мероприятие. При этом по окончании покупки товар возвращен продавцу, деньги- покупателю.

В соответствии с главой 34 АПК суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Как следует из материалов дела, на основании поручения №126 от 18 сентября 2008 года инспекцией была проведена проверка общества по вопросам соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной продукции, по результатам которой составлен акт проверки и протокол осмотра от той же даты, 22 сентября 2008 года составлен протокол №116 об АП   и 25 сентября 2008 года вынесено постановление по делу об АП, которым обществом привлечено к ответственности по части 3 статьи 14.16 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30 000 рублей. Обществу вменено нарушение пунктов 9 и 10 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства №55 от 19.01.1998 года (далее – Правила), выразившееся в  неразмещении в торговом зале информации о номере и сроке действия лицензии, органе, ее выдавшем, а также отсутствии самой лицензии на розничную продажу алкогольной продукции и недоведении до сведений покупателей указанных Правил в наглядной и доступной форме.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела

Принимая решение, суд первой инстанции счел имеющим место состав правонарушения, но в связи с процессуальными нарушениями, допущенными инспекцией, постановлением признал незаконным.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 3 статьи 14.16 Кодекса части 3 статьи 14.16 Кодекса нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

В соответствии с пунктом 9  Правил настоящие Правила в наглядной и доступной форме доводятся продавцом до сведения покупателей.

Согласно пункту 10 Правил если деятельность, осуществляемая продавцом, подлежит лицензированию, то он обязан предоставить информацию о номере и сроке действия лицензии, а также об органе, ее выдавшем. Указанная информация размещается в удобных для ознакомления покупателя местах.

Как верно оценил суд первой инстанции, представленные в дело доказательства указывали на факт нарушения обществом указанных правил. Так, из протокола осмотра следует, что предъявить проверяющим лицензию на право розничной продажи алкогольной продукции продавец не смогла, так как не имела ее в торговом зале, лицензия на момент проверки находилась в товароведа в кабинете. Лицензия принесена товароведом из кабинета в торговый зал в присутствии двух понятых.  В документах зафиксировано и  второе нарушение: Правила продажи отдельных видов товаров в магазине отсутствовали.

Вместе с тем, как прямо следует из протокола осмотра, административным органом в момент проверки была проведена проверочная закупка бутылки водки «Старая сказка» емкостью 0,5 л, дата розлива 19.11.2007 года, при этом согласно правовой позиции, определенной в  постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 02.09.2008 года, а также определениях от 11 декабря 2008 года №13221/08, от 26.11.2008 г. №15010/08   контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведенная должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, является доказательством, полученным с нарушением закона, что недопустимо (части 3 статьи 26.2 Кодекса).

Так, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка, которую произвела инспекция, в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом в определениях от 11 ноября 2008 года №11159/08, от 26 ноября 2008 года №15010/08, от 11 декабря 2008 года №13221/08 Высшим Арбитражным судом Российской Федерации поддержана ранее высказанная позиция квалификации действий инспекции, как оперативно-розыскных мероприятий вне зависимости от того,  что  продукция приобреталась в личное пользование или с возвратом ее продавцу  (проверяющему – денег). Судом первой инстанции по настоящему делу сделаны верные выводы на этот счет.

При этом, соглашаясь с позицией инспекции, что сама по себе конструкция состава административного правонарушения  по части 3 статьи 14.16 Кодекса не  предусматривает, в отличие от конструкции состава правонарушения по статье 14.5 Кодекса, необходимости фиксации нарушения в момент приобретения (намерения приобрести) товар (работу, услугу) конкретным потребителем, суд апелляционной инстанции отмечает, что такая необходимость следует из норм законодательства о защите прав потребителей, к которой отсылает часть 3 статьи 14.16 Кодекса. В частности, вмененное обществу нарушение затрагивает право конкретного потребителя на информацию, который должен был присутствовать  при обнаружении должностными лицами инспекции факта правонарушений. Таковой (покупатель или потенциальный покупатель) в данном случае отсутствовал, а проверяющие в качестве таковых рассматриваться не могут. Поэтому факт того, что продавцом товара не были предъявлены указанным лицам  данные о лицензии и органе, ее выдавшем, не может считаться установленным;   доказательства на этот счет не могут считаться полученными с соблюдением закона и в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса не могут быть использованы в процессе доказывания.

Тот же факт имеет место быть и в отношении обнаружения Правил продажи товаров – обнаружив их отсутствие непосредственно, как должностное лицо проверяющего органа, инспекция квалифицировать  этот факт правонарушения по части 3 статьи 14.16 Кодекса не могла, так как нарушением по указанной норме является не отсутствие Правил, нарушающее право конкретного потребителя (не должностного лица инспекции), каковой в данной проверке отсутствовал.

Иных лиц, которые вне зависимости от контрольной закупки, покупали или имели намерение приобрести товар в проверяемом магазине, при проверке не зафиксировано.

В связи с изложенным пункт 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в силу которого при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.2, 14.4, 14.5 и 14.16 КоАП РФ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров, обоснованно применен судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд обоснованно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Тот факт, что суд первой инстанции необоснованно распространил нормы налогового законодательства на правоотношения, возникающие при производстве по делам об АП (Кодекс указанной аналогии не предусматривает),  и сделал вывод о значимости для дела факта неучастия инспектора, указанного в поручении, в проверке, как существенного процессуального нарушения, не повлекли принятия неправильного судебного акта, в связи с чем не являются основанием удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 ноября 2008 года по делу № А53-19081/2008-С4-49 оставить без изменения,

 апелляционную жалобу Инспекции ФНС по Кировскому району г. Ростова-на-Дону – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

Т.И. Ткаченко