Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2008 по делу n А53-6855/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6855/2008-С5-37

16 декабря 2008 г.                                                                              15АП-6799/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: Пантелейко А. В. паспорт 60 02 № 415106 выдан 26.02.2002 г. ОВД Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону, по доверенности от 08.12.2008 г.

от заинтересованных лиц: ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова– на–Дону: 1. главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок № 1 Есина Е. И. по доверенности от 08.12.2008 г.; 2. начальник юридического отдела Сербина О. Ф. по доверенности от 08.12.2008 г.

УФНС России по Ростовской области: специалист 1-го разряда юридического отдела Шамраев А. И. по доверенности от 13.10.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 августа 2008г. по делу № А53-6855/2008-С5-37

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

по заявлению ООО Фирма "Усадьба"

к заинтересованным лицам ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова – на – Дону и УФНС России по Ростовской области

о признании незаконными решений от 04.02.08г. №03/1-2859 и от 16.04.08г. №16.23-17/702

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма «Усадьба" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова – на – Дону (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 04.02.08г. №03/1-2859 в части доначисления НДС в сумме 687 734 руб., соответствующей пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 160 352 руб., соответствующей пени и штрафа, а также признания незаконным решения Управления ФНС России по Ростовской области от 16.04.08г. № 16.23-17/702.

Общество уточнило свое требование, просило признать незаконным решение налоговой инспекции от 04.02.08г. № 03/1-2859 в оспоренной части, оставленное в силе решением Управления ФНС России по Ростовской области от 16.04.08г. № 16.23-17/702. Ранее заявлявшееся им требование к Управлению ФНС России по Ростовской области о признании незаконным решения от 16.04.08г. № 16.23-17/702 общество не поддержало. Указав на отсутствие у него самостоятельного требования к Управлению ФНС России по Ростовской области, общество заявило об изменении процессуального положения этого налогового органа с ответчика на третье лицо без самостоятельных требований на предмет спора (л.д. 67 том 9).

Заявление общества судом было принято. Об изменении процессуального положения Управления ФНС России по Ростовской области с ответчика на третье лицо без самостоятельных требований на предмет спора суд вынес определение.

Решением суда от 22.08.08г., с учетом определения об исправлении опечатки от 29.08.08г., признано незаконным решение ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону от 04.02.08г. № 03/1-2859 в части доначисления НДС в сумме 687 734 руб., налога на прибыль в сумме 160 352 руб., соответствующей пени и штрафа.

Судебный акт мотивирован тем, что представители общества явились в инспекцию на рассмотрение материалов проверки и представленных ими возражений. Однако фактически материалы налоговой проверки, возражения и дополнительно представленные обществом документы в этот день рассмотрены не были. Это прямо вытекает из содержания протокола № 37 от 23.01.08г., в котором указано лишь на то, что общество выразило свое несогласие с выводами выездной налоговой проверки. Ничего иного в протоколе не указано, в том числе и нет указания на то, что руководителем (заместителем) руководителя объявлено решение о применении к обществу налоговой ответственности по определенным эпизодам или в целом по акту налоговой проверки либо решение об отказе в применении такой ответственности. То обстоятельство, что инспекция фактически продолжала рассматривать материалы проверки, но уже без участия общества, подтверждается и датой, которое помечено экспертное заключение отдела налогового аудита – 29.01.08г., а также содержанием этого заключения, из которого следует, что действия общества по включению в расходы, уменьшающие доходы при исчислении налога на прибыль, его затрат по оплате работ ООО «Монолит», признаны правомерными. Оспоренное решение было вынесено еще позднее – 04.02.08г. В данном случае, когда руководитель налогового органа не готов принять ни одно из указанных в пункте 7 статьи 101 НК РФ решений и фактически решение вынесится позже дня, на который был приглашен налогоплательщик, НК РФ предусматривает продления срока принятия решения (подпункт 5 пункта 3 статьи 101 НК РФ). Но о принятии такого решения налогоплательщик также должен быть уведомлен в силу подпункта 9 пункта 1 статьи 21 НК РФ. Обязательность такого уведомления предусмотрена и специальными формами решений, утвержденных ФНС России для таких случаев (приказы от 07.05.07г. № ММ-3-06 281@ и от 06.03.07Г. № мм-3-06/106@)/. Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекция фактически в присутствии общества материалы проверки не рассматривала, материалы проверки были рассмотрены и решение по итогам данного рассмотрения было принято в день, о котором общество не уведомлялось. Доказательств того, что общество приглашалось в инспекцию для рассмотрения материалов проверки 02.04.08г. инспекция суду не представила. Таким образом, инспекцией были нарушены подпункты 6, 7, 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ, а также положения статьи 101 НК РФ, гарантирующие обществу право на защиту, право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, право на представление своих интересов в налоговых правоотношениях, право на представление своих пояснений по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок. Учитывая, что решение по результатам рассмотрения материалов камеральной проверки принято ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в отсутствие представителя налогоплательщика, не извещенного надлежащим образом о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, имеются предусмотренные пунктом 14 статьи 101 НК РФ основания для признания решения инспекции от 04.02.08г. № 03/1-2859 незаконным в оспоренной обществом части.

ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова – на – Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила отменить судебный акт и принять по делу новый.

По мнению подателя жалобы, выводы суда относительно того, что дата рассмотрения материалов проверки и дата вынесения решения по акту проверки в соответствии с положениями ст. 101 НК РФ должны совпадать, являются несостоятельными, поскольку обжалуемое налогоплательщиком решение № 03/1-2859 от 04.02.08 г. было вынесено заместителем начальника инспекции в установленный п. 1 ст. 101 НК РФ 10-ти дневный срок, а именно 04.02.2008 г. Суд необоснованно указал в своем решении на то, что согласно протокола  № 37 от 23.01.08 г. представители налогоплательщика явились в инспекцию на рассмотрение материалов проверки и представленных ими возражений, однако эти возражения и дополнительно представленные документы не были рассмотрены в этот день - то есть 23.01.2008 г., фактически, по мнению суда, инспекция продолжала рассматривать материалы проверки, но уже без участия представителя общества, в соответствии с датой заключения отдела налогового аудита - т.е. до 29.01.08 г. Данный вывод суда инспекция считает несостоятельным, не основанным на материалах дела, поскольку нормы статьи 101 НК РФ не содержат прямого указания на то, что дата рассмотрения материалов проверки и дата вынесения решения должны совпадать и содержать требования об объявлении резолютивной части решения. В нормах НК РФ нет ограничительного запрета на оформление решения в иной срок, когда уже фактически состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика. Вывод суда о том, что с даты рассмотрения возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки - 23.01.08 г. до даты вынесения решения о привлечение к налоговой ответственности - 04.02.08 г. инспекция продолжала рассматривать материалы проверки не соответствует действительности, поскольку налоговым органом не были установлены и выявлены новые обстоятельства, которые ранее не были отражены в акте выездной налоговой проверки, о существовании которых не было известно обществу, которые в дальнейшем нашли свое отражение в решении налогового органа.

Представитель  ИФНС России по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в судебном заседании пояснил, что поддерживает жалобу, просил отменить обжалуемое решение в полном объеме.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства.

Представитель общества заявил отказ от требований к Управлению ФНС России по Ростовской области о признании незаконным решения № 16.23-17/702 от 16.04.2008 г., просил в это части производство по делу прекратить.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска в части и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу в соответствующей части.

Поскольку отказ ООО Фирма "Усадьба" от заявления в части признания незаконным решения УФНС России по Ростовской области № 16.23-17/702 от 16.04.2008 г. заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий от имени заявителя, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в данной части, в связи с чем, производство по делу подлежит прекращению в части признания незаконным решения УФНС России по Ростовской области № 16.23-17/702 от 16.04.2008 г.

Судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 12.12.2008 г. до 10 час. 30 мин. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 12.12.2008 г. судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, в ходе которой установлено нарушение обществом законодательства о налогах и сборах, регулирующего правоотношения по уплате НДС и налога на прибыль. Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 24.12.2007г. (л.д. 61-92 том 4). Общество 17.01.08г. направило в налоговую инспекцию возражения на выводы, содержащиеся в акте выездной налоговой проверки (л.д. 93-98 том 1), также дополнительные документы, в том числе товарно-транспортные накладные ООО «Сиквел» на 30-ти листах и доверенности ООО «Каскад» на получение денежных средств от общества на 7 листах. Инспекцией 23.01.08г. с участием представителя общества рассмотрены возражения и дополнительно представленные доказательства, рассмотрение оформлено протоколом рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки №37 (л.д. 11-12 том 9). 29.01.08г. оформлено экспертное заключение отдела налогового аудита по результатам рассмотрения разногласий общества (л.д. 4-10 том 9). 04.02.08г. заместителем руководителя инспекции было принято решение № 03/1-2859 о привлечении общества к налоговой ответственности.

Апелляционная жалоба общества на указанное решение инспекции, направленная в Управление ФНС России по Ростовской области, решением от 16.04.08г. № 16.23-17/702 оставлена без  удовлетворения (л.д. 127-135 том 1).

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение № 03/1-2859 от 04.02.08г. в части в арбитражный суд.

Суд признал решение налоговой инспекции недействительным в обжалуемой части, указав на несоблюдение процедуры вынесения решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Вывод суда о нарушении налоговым органом процедуры принятия решения в виде ненадлежащего уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не отвечает положениям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и не подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой