Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу n А53-6367/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6367/2008-С5-34

20 ноября 2008 г.                                                                                15АП-5619/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 ноября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреева, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

от заявителя: представитель Иванов М.П. по доверенности от 03.03.08г., Федосеева К.Ю. по доверенности от 03.03.08г.

от заинтересованного лица: зам. начальника юр. отдела Балакин К.Г. по доверенности № 78 от 29.12.07г., главный государственный налоговый инспектор Арустамян Е.И. по доверенности № 90 от 24.06.08г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оникс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 июля 2008г. по делу № А53-6367/2008-С5-34

принятое в составе судьи Стрекачева А.Н.

по заявлению ООО "Оникс"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области

о признании незаконным решения от 28.03.08г. №7 в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Оникс" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области (далее – налоговая инспекция, налоговый орган) от 28.03.08г. №7 в части предложения уплатить НДС за период с июля 2005г. по август 2006г. в размере 6 187 325 руб. (пп. 3 п. 3.1 решения), в том числе: 377 714 руб. по взаимоотношениям с ООО «Ардем», 4 543 565 руб. – по взаимоотношениям с ООО «АЮ», 1 226 046 руб. по расхождениям в данных бухучета и деклараций по НДС; начисления пени по НДС за период с июля 2005г. по август 2006г. в размере 2 486 286, 66 руб. от общей суммы 2 544 125 руб. (пп. 3 п. 2 решения); привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ по НДС за период с июля 2005г. по август 2006г. в размере 1 188 699 руб. от общей суммы 1 288 699 руб. (п. 1 решения) с учетом ст. 112 и ст. 114 НК РФ (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 15 июля 2008 г. признано незаконным решение ИФНС России по г. Таганрогу от 28.03.08г. №7 в части взыскания с ООО «Оникс» 288 729 руб. НДС и соответствующего штрафа, в остальной части требований отказано. 

Общество с ограниченной ответственностью "Оникс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило изменить судебный акт, признать недействительным решение ИФНС России по г. Таганрогу №7 от 28.03.08г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить НДС за период с июля 2005г. по август 2006г. в размере 6 187 325 руб. (пп. 3 п. 3.1 решения) в том числе: 377 714 руб. по взаимоотношениям с ООО «Ардем», 4 543 565 руб. по взаимоотношениям с ООО «АЮ», 1 266 046 руб. по расхождениям в бухгалтерском учете и декларациях по НДС, начисления пени за несвоевременную уплату НДС за период с июля 2005г. по август 2006г. в размере 2 486 286,66 руб. от общей суммы 2 544 125 руб. (пп. 3 п. 2 решения), привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за период с июля 2005г. по август 2006г. в размере 1 188 699 руб. от общей суммы 1 288 699 руб. (п. 1 решения) с учетом статей 112 и 114 НК РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил решение суда изменить. Удовлетворить требования в части отказа в их удовлетворении.

Представитель инспекции в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании объявлен перерыв до 17.11.2008 г., после перерыва рассмотрение дела продолжено с участием сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросу соблюдения им налогового законодательства в том числе по НДС за период с 05.11.04 г. по 31.08.06 г. По результатам проверки составлен акт от 19.02.2008 г. № 02-11/8 и вынесено решение от 28.03.08 г. № 7 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Указанным решением Обществу в числе иных доначислений доначислен НДС в сумме 6 432 325 руб., соответствующие пени и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ из которых Общество обжалует доначисление НДС в сумме 377 714 руб. по взаимоотношениям с ООО «Ардем», 4 543 565 руб. - по взаимоотношениям с ООО «АЮ», 1 266 046 руб. по расхождениям в данных бухучета и деклараций по НДС; начисление пени по НДС за период с июля 2005 г. по август 2006 г. в размере 2 486 286 руб. 66 коп. от общей суммы 2 544 125 руб. (пп.З п.2 решения); привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ по НДС за период с июля 2005 г. по август 2006 г. в размере 1 188 699 руб. от общей суммы 1 288 699 руб. (п.1 решения) с учетом ст. 112 и 114НКРФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции инспекция признала, что в расчете пени была допущена арифметическая ошибка в ставке пени в сумме 2 544 125 за период с 19.07.2005 г. по 28.03.2008 г., вместо 0,043330 указано 0,43330%, (л.д.39 т.13), пеня  за указанный период составила 1 595 726 руб. Расчет пени по НДС приобщен к материалам дела (л.д.39 т.17).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о незаконности решения инспекции от 28.03.2008 г. №7 в части доначисления пени в сумме 948 399 руб., решение суда первой инстанции от 15.07.2008 г. в данной части подлежит отмене.

Налогоплательщик, согласно ст. 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Статьей 172 НК РФ установлено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ.

Согласно ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке предусмотренном настоящей главой (п.1). Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п.2).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Выездной налоговой проверкой установлены расхождения между данными, отраженными в налоговых декларациях по НДС с данными бухгалтерского учета и первичными бухгалтерскими документами Общества, приведшими к неуплате в бюджет НДС в сумме 1 266 046 руб.

П.1 ст.54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В ходе проверки обоснованности указанных выводов Инспекции судом первой инстанции установлено, что  отсутствовало занижение налоговой базы по НДС в ноябре 2005 г., январе и августе 2006 г.

За ноябрь 2005 г. Обществу доначислен НДС в сумме 68 063 руб., за январь 2006 г. - 64 951 руб., за август 2006 г. - 155 715 руб.

Вместе с тем, Инспекцией не было учтено, что указанных налоговых периодах Обществом к возмещению были заявлены суммы НДС покрывающие спорные доначисления. В связи с этим при исключении 68 063 руб., 64 951 руб., 155 715 руб. из состава вычетов, соответственно, в ноябре 2005 г., январе 2006 г., августе 2006 г., у Общества за указанные периоды все равно числится к возмещению НДС.

Из Постановления ВАС РФ от 07.06.05 г. № 1321/05 следует, что превышение налоговых вычетов над общей суммой налогов, исчисленных по операциям, признаваемым объектом налогообложения, не может быть квалифицировано в качестве неуплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет налога.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что восстановление в бюджет неправомерного вычета в сумме 288 729 руб. (68 063 руб. + 64 951 руб. + 155 715 руб.) не влечет автоматической неуплаты налога в аналогичной сумме. В связи с этим произведенное Инспекцией по названному эпизоду проверки доначисление НДС в сумме 288 729 руб. и соответствующего штрафа судом первой инстанции правомерно признано незаконным.

Вместе с тем, суд первой инстанции в резолютивной части решения не указал, что соответствующая пеня начисленная за указанный налоговый период также  подлежит признанию незаконной.

В остальных налоговых периодах доначисления НДС, в виду расхождения данных, отраженных в налоговых декларациях, с данными бухгалтерского учета и первичными бухгалтерскими документами общества, подтверждены инспекцией и налогоплательщиком по существу не оспариваются.

Довод общества о неправомерности предложения инспекции уплатить недоимку в размере 977 317 руб. /1 266 046 - 288 729 / подлежит отклонению. В рассматриваемом случае довод о наличии переплаты не имеет правового значения, поскольку обжалуется решение о доначислении, а не взыскание НДС в бюджет. Для того чтобы произвести зачет переплаты, указанную сумму недоимки необходимо было первоначально исчислить и отразить по лицевому счету как недоимку.

В ходе проверки Инспекцией было установлено применение Обществом вычетов по поставщикам ООО «Ардем» и ООО АЮ».

Обществом заявлен к вычету налог на добавленную стоимость по счет-фактурам, выставленным   ООО   «Ардем», ИНН 7710560345/КПП 771001001, г. Москва,   на основании договора № 27 от 02.09.2005 г.:

- № 510 от 20.09.2005 г. на сумму 999 600 руб., в том числе НДС - 90 873 руб. (корнеплоды сахарной свёклы, в количестве 1176 тн.). Передача товара осуществлена по товарной накладной № 510 от 20.09.2005 г.;

-  № 512 от 22.09.2005 г. на сумму 499 800 руб., в том числе НДС - 45 436 руб. (корнеплоды сахарной свёклы, в количестве 588 тн.). Передача товара осуществлена по товарной накладной № 512 от 22.09.2005 г.;

-  № 527 от 07.10.2005 г. на сумму 1 050 600 руб., в том числе НДС - 95 509 руб. (корнеплоды сахарной свёклы, в количестве 1236 тн.). Передача товара осуществлена по товарной накладной № 527 от 07.10.2005 г.;

-№ 549 от 21.10.2005 г. на сумму 677 713 руб., в том числе НДС - 61 610 руб. (корнеплоды сахарной свёклы, в количестве 797,310 тн.). Передача товара осуществлена по товарной накладной - № 549 от 21.10.2005 г.;

- № 560 от 24.10.2005 г. на сумму 927 146 руб., в том числе НДС - 84 286 руб. (корнеплоды сахарной свёклы, в количестве 1090,759 тн.). Передача товара осуществлена по товарной накладной № 560 от 24.10.2005 г.

Оплата осуществлена следующим образом: по безналичному расчёту на расчётный счёт ООО «Комфорт-Юг», ИНН 2311048351, г. Краснодар, в счёт взаиморасчётов с ООО «Ардем», на основании извещения по договору уступки права требования №11 от 15.09.2005 г., по следующим платёжным поручениям: № 152 от 19.09.2005 г. на сумму 1 000 000 руб., в том числе НДС - 90 909 руб. Назначение платежа: оплата по письму № 48 от 15.09.2005 г. в счёт взаиморасчётов с ООО «Ардем» согласно договору № 27 от 02.09.05 г. за корнеплоды сахарной свёклы; № 159 от 21.09.2005 г. на сумму 500 000 руб., в том числе НДС - 45 454 руб. Назначение платежа: оплата по письму № 48 от 15.09.2005 г. в счёт взаиморасчётов с ООО «Ардем» за корнеплоды сахарной свёклы; № 187 от 06.10.2005 г. на сумму 1 050 000 руб., в том числе НДС - 95 454 руб. Назначение платежа: оплата по письму № 54 от 04.10.2005 г. в счёт взаиморасчётов с ООО «Ардем» за корнеплоды сахарной свёклы; № 208 от 20.10.2005 г. на сумму 677713 руб., в том числе НДС - 61 610 руб. Назначение платежа: оплата по письму б/н от 20.10.2005 г.