Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2008 по делу n А32-3610/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-3610/2008-1/89Б

13 ноября 2008 г.                                                                                15АП-5351/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреева Ю.И. Колесов

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя жалобы МУП «Водоканал»: Яровенко А. А. по доверенности от 16.09.2008 г.

от должника: 1. конкурсный управляющий Бондаренко В. И., 2. представитель Бондаренко В. И. – Четвергова С. М. по доверенности от 08.07.2008 г.

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Краснодарскому краю: Серов М. С. по доверенности № 299 от 20.06.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуМуниципальное унитарное предприятие "Водоканал" Муниципального унитарного предприятия "Водоканал"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.07.2008 года   по делу № А32-3610/2008-1/89Б

принятое в составе судей Колгановой Т.С., Тушевой О.И., Коваленко Л.Д.

по заявлению Автономной некоммерческой организации "Жилищно-Эксплуатационный центр "Приморское"

о признании несостоятельным (банкротом)

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Краснодарского края обратилась Автономная некоммерческая организация «Жилищно-эксплуатационный Центр «Приморское», г. Сочи с заявлением о признании несостоятельным (банкротом), назначении кандидатуры арбитражного управляющего из числа членов НП «СОПАУ Кубань», размер вознаграждения арбитражному управляющему назначить в сумме 10 000 руб.

Определением от 28.02.08г. в отношении должника введена процедура наблюдения.

Определением от 26.03.08г. временным управляющим утвержден Бондаренко В.И.

Временный управляющий представил суду реестр требований кредиторов, отчет по результатам процедуры наблюдения, протокол первого собрания кредиторов от 26.06.08г., заявил ходатайство о признании должника несостоятельным (банкротом), ссылаясь на решение первого собрания кредиторов.

Решением суда от 07.07.08г. Автономная некоммерческая организация «Жилищно-эксплуатационный Центр «Приморское», г. Сочи признана несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Утверждена на должность конкурсного управляющего Бондаренко Вера Ильинична, которой утверждено вознаграждение конкурсному управляющему в размере 20 000 руб. в месяц за счет имущества должника.

Судебный акт мотивирован тем, что обязательства должника не исполняются более трех месяцев и превышают сто тысяч руб., восстановление платежеспособности должника не представляется возможным, принимая во внимание решение собрания кредиторов от 23.08.06г., руководствуясь ст. 3, 4, 6, 33, 53, п. 1 ст. 75 Закона о банкротстве, суд признал признаки банкротства должника установленными, должника несостоятельным (банкротом), открыл конкурсное производство. Учитывая, что 3 из 4 кредиторов на собрании 26.06.08г. голосовали за утверждение конкурсным управляющим арбитражного управляющего из НП СОПАУ «Кубань», а 1 - МУП г. Сочи «Водоканал» (обладающий 82,82 % от общего размера установленных требований кредиторов) проголосовал за направление запроса в НП «Межрегиональная Северо-Кавказская СРО ПАХ «Содружество», однако, в судебное заседании не явился, причину смены саморегулируемой организации не обосновал, принимая во внимание, что за период осуществления полномочий жалоб на действия временного управляющего Бондаренко В.И. в суд не поступало, учитывая, что факт причинения временным управляющим убытков не обоснован, суд удовлетворил ходатайство 3-х из 4-х кредиторов, присутствовавших на собрании кредиторов 26.06.08г., в порядке, установленном п.7 ст. 45 Закона о банкротстве, утвердил на должность конкурсного управляющего Бондаренко Веру Ильиничну.

МУП г. Сочи «Водоканал» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило отменить судебный акт в части утверждения на должность конкурсного управляющего Бондаренко В.И. Направить запрос в НП «Межрегиональная Северо-Кавказская СРО ПАУ «Содружество» о представления списка кандидатур арбитражных управляющих на должность конкурсного управляющего Автономной некоммерческой организации «Жилищно-эксплуатационный Центр «Приморское» г. Сочи, в соответствии с результатами голосования кредиторов на собрании от 26.06.2008г. В части признания Автономной некоммерческой организации «Жилищно-эксплуатационный Центр «Приморское» г. Сочи несостоятельным (банкротом) и открытием в отношении данной организации конкурсного производства, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.07.2008г. оставить без изменения.

По мнению подателя жалобы, на собрании кредиторов МУП «Водоканал» большинством голосов проголосовал за направление запроса о предоставлении кандидатур конкурсного управляющего в НП «Межрегиональная Северо-Кавказская СРО ПАХ «Содружество». Однако, суд неверно произвел подсчет голосов, применив не предусмотренный законом о банкротстве порядок: по количеству кредиторов (1 к 3) и утвердил на должность конкурсного управляющего Бондаренко В.И., члена НП СОПАУ «Кубань». Кроме того, при вынесении указанного решения в части утверждения конкурсным управляющим АНО «ЖЭЦ «Приморское» Бондаренко В.И. суд вышел за пределы своих полномочий, приняв решение отличное о решения принятого на собрании кредиторов.

Представитель заявителя жалобы в судебном заседании доложил жалобу, просил отменить обжалуемое определение в части назначения конкурсным управляющим Бондаренко В. И.

Налоговая инспекция и конкурсный управляющий Бондаренко В. И.  в судебном заседании доводы жалобы оспорили, представили отзывы на жалобу, в которых просят оставить судебный акт без изменения.

Судебной коллегией отзывы приобщены к материалам дела. 

10.11.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 13.11.2008 г. до 11 час. 00 мин. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 13.11.2008 г. судебное заседание продолжено.

От кредитора ОАО «Кубаньэнергосбыт» по факсимильной связи поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26 июня 2008г. состоялось собрание кредиторов АНО «ЖЭЦ «Приморское».

Согласно повестке собрания кредиторов рассматривались следующие вопросы:

1. отчет временного управляющего (в т.ч. отчет о результатах финансового анализа)

2. Принятие решения об определении следующей процедуры и о направлении соответствующего ходатайства в арбитражный суд

3. Избрание комитета кредиторов.

4. Определение саморегулируемой организации, которая должна представить в Арбитражный суд кандтдатуры арбитражных управляющих.

5. Определение вознаграждения арбитражному управляющему.

6. Определение реестродержателя.

7. Избрание представителя собрания кредиторов в соответствии со ст. 12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

8. Место и сроки проведения собрания кредиторов.

На собрании кредиторов 26.06.08г. по четвертому вопросу повестки дня (определение саморегулируемой организации, которая должна представить в Арбитражный суд кандтдатуры арбитражных управляющих) кредитор МУП г. Сочи «Водоканал» (обладающий 82,82 % от общего размера установленных требований кредиторов) проголосовал за направление запроса в НП «Межрегиональная Северо-Кавказская СРО ПАУ «Содружество» о представлении кандидатур арбитражных управляющих для утверждения на должность конкурсного управляющего Автономная некоммерческая организация «Жилищно-эксплуатационный Центр «Приморское», г. Сочи.

Кредиторы МУП «Спецавтохозяйство по уборке города Сочи», МРИФНС №8 по Краснодарского краю, ОАО «Кубаньэнергосбыт» в лице Сочинского филиала г. Сочи обратились с ходатайством об утверждении конкурсным управляющим арбитражного управляющего из НП СОПАУ «Кубань» Бондаренко В.И.

Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство 3-х из 4-х кредиторов, присутствовавших на собрании кредиторов 26.06.08г., в порядке, установленном п. 7 ст. 45 Закона о банкротстве, утвердил на должность конкурсного управляющего Бондаренко Веру Ильиничну.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Закона о банкротстве решения собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, принимаются большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов, если иное не предусмотрено Законом.

Статья 45 Закона о банкротстве регулирует вопросы утверждения арбитражного управляющего при любых процедурах в процессе банкротства.

В силу пункта 2 статьи 12 и статьи 15 Закона о банкротстве выбор саморегулируемой организации для представления в арбитражный суд кандидатур административного управляющего, внешнего управляющего, конкурсного управляющего относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

В соответствии с абз. 7 п. 1 ст. 73 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к компетенции первого собрания кредиторов относится определение саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих.

По решению собрания кредиторов арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 45 Закона о банкротстве, утверждает кандидатуру арбитражного управляющего из членов заявленной саморегулируемой организации.

Таким образом, утверждение арбитражным судом кандидатуры арбитражного управляющего осуществляется на основании волеизъявления собрания кредиторов, которое заключается в определении саморегулируемой организации.

Из системного толкования статей 12, 45, 73, 127, Закона о банкротстве можно сделать вывод, что данный правовой акт не содержит запрета собранию кредиторов при обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства определить иную саморегулируемую организацию, из членов которой надлежит утвердить конкурсного управляющего.

Правом изменить саморегулируемую организацию при введении следующей процедуры банкротства наделено первое собрание кредиторов, проведенное в соответствии с действующими Правилами.

Таким образом, выяснение волеизъявления собрания кредиторов имеет существенное значение.

Суд первой инстанции нарушил права кредитора, обладающего 82,82 % от общего размера установленных требований кредиторов, не приняв во внимание его волю, изложенную на собрании кредиторов о выборе саморегулируемой организации.

Учитывая, что волеизъявление собрания кредиторов имеет существенное значение, утверждение судом первой инстанции конкурсного управляющего из числа членов НП СОПАУ «Кубань» Бондаренко В.И. по ходатайству кредиторов, обладающих 17,18% голосов от общего числа голосов конкурсного кредитора, не основано на положениях действующего Закона о банкротстве, поэтому решение суда в указанной части подлежит отмене.

Собрание кредиторов вправе принять решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об утверждении конкурсным управляющим лица, исполнявшего обязанности арбитражного управляющего при проведении процедуры банкротства, предшествующей введению конкурсного производства.

В этом случае предусмотренный пунктами 1 - 6 статьи 45 Закона о банкротстве порядок утверждения арбитражного управляющего не подлежит применению, а арбитражным судом выносится определение об утверждении в качестве конкурсного управляющего кандидатуры, представленной собранием кредиторов (часть 7 статьи 45 Закона о банкротстве).

Из материалов дела видно, что первое собрание кредиторов от 26.06.08 приняло решение об определении саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих НП «Межрегиональная Северо-Кавказская СРО ПАУ «Содружество» для утверждения на должность конкурсного управляющего Автономная некоммерческая организация «Жилищно-эксплуатационный Центр «Приморское», г. Сочи.

Решения собрания кредиторов в соответствии с пунктом 1 статьи 15 Закона о банкротстве принимаются большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов.

В связи с чем, применение п. 7 ст. 45 Закона о банкротстве судом является неправомерным, а утверждение судом первой инстанции конкурсного управляющего из числа членов НП СОПАУ «Кубань» Бондаренко В.И. не основано на положениях действующего Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума ВАС РФ № 29 от 15.12.2004г. при отмене определения суда первой инстанции об утверждении  арбитражного управляющего арбитражный суд апелляционной инстанции, согласно п. 3 ч. 4 ст. 272 АПК РФ вправе утвердить нового арбитражного управляющего с соблюдением порядка, установленного ст. 45 Закона о банкротстве.

В соответствии с положениями п. 4 ст. 45 Закона о банкротстве должник и заявитель (представитель собрания кредиторов) вправе отвести по одной кандидатуре арбитражных управляющих, указанных в списке кандидатур. Оставшаяся кандидатура утверждается арбитражным судом, за исключением случаев выявления нарушений процедуры отбора или несоответствия отобранной кандидатуры требованиям статьи 20 настоящего Федерального закона.

В случае, если должник и (или) заявитель (представитель собрания кредиторов) не воспользовались правом отвода, арбитражный суд назначает кандидатуру, занимающую более высокую позицию в списке кандидатур, представленном заявленной саморегулируемой организацией.

В связи с тем, что в материалах дела отсутствует список кандидатур арбитражных управляющих на должность конкурсного управляющего из числа членов НП «Межрегиональная Северо-Кавказская СРО ПАУ «Содружество», суд апелляционной