Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2008 по делу n А53-14384/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-14384/2008-С4-45

05 ноября 2008 г.                                                                                   15АП-6856/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: Мищенко И.В. (доверенность от 04.10.08г., сроком на 3 года);

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление от 17.10.08г. № 93069);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Стальной Натальи Владимировны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 сентября 2008г. по делу № А53-14384/2008-С4-45

по заявлению индивидуального предпринимателя Стальной Натальи Владимировны

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Аксайскому району Ростовской области

о признании незаконным и подлежащим отмене постановления № 122 от 28.07.08г.

принятое в составе судьи Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Стальная Наталья Владимировна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Аксайскому району (далее – ИФНС) о

Решением суда от 24.09.08г. предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что торговое место предпринимателя обеспечивает показ и сохранность товара, в связи с чем применение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчётов с населением является обязательным.

Не согласившись с принятым судебным актом предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Жалоба мотивирована тем, что суд не полностью исследовал те доказательства, которые имеются в материалах дела. А именно заключение экспертизы «Центра судебных экспертиз по южному округу». Кроме того, ИФНС не представила доказательств правомерности назначения административного наказания, сделав необоснованный вывод о том, что торговля производиться из стационарного места контейнерного типа, обеспечивающего сохранность и показ товара.

ИФНС отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

ИФНС своего представителя в судебное заседание не направила, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещена надлежащим образом.

Представитель предпринимателя не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя ИФНС.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ИФНС.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.07.08г. на основании поручения № 209 от 09.07.08г. проведена проверка торговой точки № 1, 2, 5а, 6а, расположенной по адресу: г. Аксай, Новочеркасское шоссе 18 по вопросу соблюдения законодательства в сфере применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов с населением (л.д. 36).

В ходе проверки установлен факт нарушения ст. 2, 5 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.03г. «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт», а именно выявлено, что при купле-продаже товара стиральный порошок на 28 руб. контрольно-кассовый чек не выбит ввиду отсутствия ККТ. Закупка порошка осуществлялась сотрудником ИФНС, составившим этот акт.

09.07.08г. составлены акт проверки № 150823 (л.д. 38), акт о проверке наличных денежных средств кассы (л.д. 39), взяты объяснения с предпринимателя (л.д. 41).

11.07.08г. составлен протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя № 16/170 в присутствии предпринимателя (л.д. 42).

28.07.08г. по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ было вынесено постановление № 122 о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа в размере 3000 руб. (л.д. 35).

Не согласившись с вынесенным постановлением предприниматель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 22.05.03г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» (далее – Закон от 22.05.03 № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включённая в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленном законом случаях ККМ предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.03 № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.91 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела и из материалов проверки, контрольная закупка товара – порошка, по итогам которой предприниматель была привлечена к административной ответственности в связи с невыдачей при расчётах за этот товар чека по причине отсутствия ККМ, проведена сотрудником ИФНС, который по факту неприменения ККМ ставил акт проверки № 150823.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочными органами в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что проведение должностным лицом ИФНС проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККТ не может  расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения (сходная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. № 3125/08).

В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия события административного правонарушения.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод предпринимателя о том, что суд не исследовал заключение экспертизы ввиду следующего. Как следует из материалов дела, экспертиза проводилась по собственной инициативе предпринимателя, судом в рамках настоящего дела не назначалась. Кроме того, перед экспертом был поставлен вопрос о том, является ли сооружение торговой точки капитальным (л.д. 17). Однако, этот вопрос не имеет существенного значения для вывода о том, необходимо ли при торговле с этого торгового места применять ККМ, или нет.

По итогам рассмотрения дела судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела о томи, что по своим конструктивным особенностям торговое место предпринимателя может использоваться для продажи товаров пр наличии ККМ, поскольку оно обеспечивает показ и сохранность товара.

Однако в данном случае, для определения состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ, вышеуказанный вопрос значения не имеет, поскольку ИФНС не представлено надлежащих доказательств наличия события административного правонарушения, за совершение которого предприниматель привлечена оспариваемым постановлением к административной ответственности.

В связи с изложенным, оспариваемое предпринимателем постановление ИФНС о его привлечении к административной ответственности подлежит отмене вне зависимости от наличия в действиях предпринимателя состава вменённого ему в вину ИФНС административного правонарушения, ввиду отсутствия надлежащих доказательств события этого правонарушения.

Решение суда первой инстанции при таких обстоятельствах подлежит отмене, апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворяется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.09.08г. отменить. Признать незаконным и отменить постановление ИФНС России по Аксайскому району от 28.07.08г. № 122 о привлечении индивидуального предпринимателя Стальной Натальи Владимировны к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           Н.Н. Иванова

Т.И. Ткаченко