Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2008 по делу n А32-11760/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                      дело № А32-11760/2008-3/125-33АЖ

30 октября 2008 г.                                                                                 15АП-6463/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Андреевой Е.В., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя – ООО «Дергунов» – представителя Дергунова А.М., паспорт серия 0306 №053443, выдан УВД Карасунского округа г. Краснодара Краснодарского края 02.03.2006 г., доверенность от 22.10.2008 г.,

от административного органа – ИФНС России №5 по г. Краснодару – представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России №5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 28 июля 2008 года по делу № А32-11760/2008-3/125-33АЖ,

принятое в составе судьи Посаженникова М.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дергунов»

о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару от 28.05.2008 г. №05/276 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дергунов» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 28.07.2008г. постановление налоговой инспекции от 28.05.2008 г. №05/276 признано незаконным и отменено ввиду нарушения административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 28.07.2008г. отменить, полагая, что им были предприняты все возможные меры для уведомления представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. По мнению налоговой инспекции, общество не представило доказательств нарушения оператором почтовой связи порядка вручения почтовых отправлений.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило отказать в ее удовлетворении, полагая, что суд принял правильное решение.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части в порядке статьи 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговая инспекция явку представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечила, направила ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие, что не препятствует судебному разбирательству в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда от 28.07.2008 г. подлежит отмене ввиду неправильного применения норм материального права.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003г. №54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Из материалов дела следует, что 02 апреля 2008 года должностными лицами налоговой инспекции произведена проверка общества в принадлежащем ему магазине «Продукты», расположенного по ул.Сормовская, 110/1 в г. Краснодаре, в ходе которой выявлен факт реализации продавцом сотрудникам налоговой инспекции одной банки джина «Браво» без применения контрольно-кассовой техники, о чем в этот же день составлен акт проверки.

По данному факту составлен протокол об административном правонарушении №008579 от 15.05.2008 г.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении начальник налоговой инспекции вынес постановление №05/276 от 28.05.2008 г. о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в частности, наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 г. №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой  техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов административного производства, сотрудниками налоговой инспекции лично осуществлена проверочная закупка одной банки джин-тоника «Браво» в помещении магазина «Продукты», принадлежащего обществу. Факт передачи должностными лицами налоговой инспекции денежных средств в сумме 25 рублей на приобретение банки джин-тоника «Браво» стоимостью 25 рублей, что подтверждается актом проверки от 02.04.2008 г.

Между тем проверочная закупка в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом налоговой инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное  в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Поскольку наличие в действиях лица состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, должно обеспечиваться доказательствами, подтверждающими факт реализации товаров (например, актом контрольной закупки), суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии надлежащих доказательств совершения обществом вмененного административного правонарушения, в связи с чем оспариваемое постановление налоговой инспекции №05/276 от 28.05.2008 г. незаконно и подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 июля 2008 года по делу № А32-11760/2008-3/125-33АЖ оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                               Т.Г. Гуденица

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

Ю.И. Колесов