Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2008 по делу n А53-6657/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6657/2008-С3-15

09 сентября 2008 г.                                                                            15АП-5105/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей М.Г. Величко, Ю.И. Барановой

при ведении протокола судебного заседания помощника судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от истца Министерства  строительства и жилищного хозяйства Ростовской области: Шрамко Ольга Ивановна, паспорт, по доверенности № МС-01/1200 от 21 июля 2008 года

от ответчика общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «СВА»: Калинина Татьяна Евгеньевна, паспорт, по доверенности от 23 июня 2008 года,

от третьего  лица государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовоблстройзаказчик»: Шрамко Ольга Ивановна, паспорт, по доверенности № 344 от 5 февраля 2008 года

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "СВА"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24 июня 2008 года по делу № А53-6657/2008-С3-15

по иску  Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "СВА"

при участии государственного унитарного предприятия "Ростовоблстройзаказчик"

о взыскании 3 161 724 руб. – пени за нарушение сроков выполнения обязательств по государственному контракту

принятое в составе судьи Лусегеновой З.С.

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и жилищного хозяйства Ростовской области обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «СВА» о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту в сумме 3 161 724 руб.

Истец мотивировал свои требования тем, что ответчиком нарушены сроки исполнения обязательств по государственному контракту № 41/07-ГК  от 22 марта 2007 года (далее – государственный контракт), заключенному между Министерством строительства и жилищного хозяйства Ростовской области (далее – министерство, государственный заказчик), государственным унитарным предприятием "Ростовоблстройзаказчик" (далее – предприятие, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «СВА» (далее – компания, подрядчик). Предметом государственного контракта является выполнение строительных работ по объекту: «г. Ростов-на-Дону, реконструкция II очереди онкологического диспансера». В соответствии с Графиком производства работ, являющемся приложением №1 к государственному контракту, ответчик обязан был в 2007 году выполнить строительно-монтажные работы на сумму 56 968 675 руб. На момент обращения истца с иском в арбитражный суд, ответчиком не выполнены работы на сумму 1 432 248 руб., в связи с чем заявлены требования о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 6.1 государственного контракта.

Ответчик требования истца не признал, ссылаясь на то, что по состоянию на 20 апреля 2008 года выполнены и сданы по актам о приемке выполненных работ строительно-монтажные работы на сумму 55 536 426 руб. 98 коп. 1 апреля 2008 года сторонами заключено дополнительное соглашение №1 к государственному контракту, в соответствии с которым сроки выполнения оставшихся работ на сумму 1 424 248 руб. 02 коп. были перенесены на апрель-май 2008 года, в связи с чем взыскание неустойки в размере 3 161 724 руб. явно несоразмерно последствиям нарушения обязательства. Кроме того, заказчик несвоевременно исполнил обязательство по предоставлению подрядчику разрешения на производство работ, поскольку разрешение на строительство, которое должно быть предоставлено заказчику согласно пункту 5.2.3 государственного контракта в двухнедельный срок после его заключения, то есть в срок до 5 апреля 2007 года, фактически было передано подрядчику 3 августа 2007 года. Объем недовыполненных работ составляют работы по благоустройству, их выполнение было приостановлено по письму государственного унитарного предприятия Ростовской области «Ростовоблстройзаказчик» № 4278 от 14 декабря 2007 года.

Суд первой инстанции удовлетворил иск в части суммы в размере 256 928 руб. 70 коп. Суд счел установленным факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ по государственному контракту в сумме 1 424 248 руб. 02 коп. Довод ответчика о неисполнении заказчиком встречного обязательства по предоставлению разрешения на производство работ, а также довод о невозможности выполнения работ по благоустройству в связи с их сезонным характером и приостановлением выполнения работ по письму заказчика был отклонен, так как из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ следует, что производство работ осуществлялось в период с 22 марта 2007 года, следовательно, не предоставление истцом до 3 августа 2007 года разрешения на строительство не препятствовало подрядчику выполнять работы. Кроме того, с письмом о приостановлении работ по благоустройству и обустройству фасадов в связи с неблагоприятными погодными условиями заказчик к подрядчику обратился 14 декабря 2007 года, однако из графика производства работ на 2007 года следует, что работы по благоустройству должны были выполняться в сентябре-октябре 2007 года. Принимая во внимание заключение дополнительного соглашения от 1 апреля 2008 года, которым срок выполнения работ перенесен на апрель-май 2008 года, а также явную несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции взыскал в пользу истца пеню в размере 256 928 руб., применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также исключив из взыскиваемой суммы неустойку за период с 1 по 20 апреля 2008 года.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании заявитель жалобы поддержал апелляционную жалобу, ответчик против удовлетворения жалобы возражал. Третье лицо поддержало доводы ответчика, против удовлетворения жалобы возражало

В судебном заседании, состоявшемся 26 августа 2008 года, объявлялся перерыв до 17 часов 15 минут 2 сентября 2008 года; после окончания перерыва судебное заседание было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

22 марта 2007 года между министерством, предприятием и обществом был заключен государственный контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта «г. Ростов-на-Дону, реконструкция II очереди онкологического диспансера» общей стоимостью работ 56 968 675 руб.; сроки строительства определены периодом в 8 месяцев - с мая по декабрь 2007 года.

Материалами дела установлено, что в  2007 году подрядчиком выполнены и переданы по актам формы КС-2 строительные работы по государственному контракту на общую сумму 55 536 426 руб. 98 коп.; данная сумма была оплачена государственным заказчиком за счет средств областного бюджета в соответствии с условиями государственного контракта. Объем невыполненных в 2007 году работ в стоимостном выражении составил 1 432 248 руб., что не оспаривается ответчиком.

В соответствии с пунктом 6.1 государственного контракта за нарушение сроков исполнения обязательств подрядчик уплачивает в областной бюджет пеню в размере 0,05% от стоимости подлежащих выполнению в текущем году работ за каждый день просрочки.

1 апреля 2008 года стороны заключили дополнительное соглашение № 1 к договору подряда, которым было определено, что работы, не выполненные в 2007 году, выполняются в течение апреля-мая 2008 года (Приложение № 1 к государственному контракту).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 5.2.3 государственного контракта заказчик обязан в двухнедельный срок с даты заключения контракта передать подрядчику утвержденную проектную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы и разрешение на производство работ. Как установлено материалами дела, разрешение на строительство было получено 3 августа 2007 года, т.е. с просрочкой в 109 дней. Как полагает суд первой инстанции, данное обстоятельство не является основанием для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, поскольку работы фактически выполнялись с 22 марта 2007 года. Данный вывод является не верным. Из пункта 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их ремонт. Таким образом, осуществление строительства без соответствующего разрешения является неправомерным, что, в частности, подтверждается частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которая устанавливает административную ответственность за указанное деяние. При этом условием правомерности строительства является сам факт выдачи уполномоченным органом разрешения на строительство, а не передача его заказчиком подрядчику, в силу чего неисполнение заказчиком пункта 5.2.3 государственного контракта в части разрешения на строительство не может рассматриваться как невыполнение встречного обязательства в смысле статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации содержит императивную норму, согласно которой только на основании разрешения на строительство, выданного уполномоченными федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления, могут осуществляться строительство или реконструкция объектов капитального строительства. Следовательно, отсутствие разрешения на строительство исключает возможность осуществления строительства в юридическом смысле, ибо противоправные действия не могут быть надлежащим предметом исполнения обязательства. Из пункта 5.2.3 государственного контракта следует, что обязанность по получению разрешения на строительство лежит на заказчике. В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не совершение кредитором действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, является просрочкой кредитора. В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Таким образом, вывод суда о том, что несвоевременное получение разрешения на строительство не препятствовало подрядчику производить выполнение работ, не соответствует статьям 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в материалах дела имеется протокол совещания по рассмотрению вопросов строительства объекта «Реконструкция онкологического диспансера (2-я очередь)» от 4 июля 2007 года, которому судом первой инстанции не дана надлежащая оценка. Из указанного протокола следует, что по состоянию на 4 июля 2007 года не были завершены работы   по уплотнению и закреплению грунтов основания, что могло привести к образованию деформационного шва. Указанные работы в предмет государственного контракта № 41/07-ГК от 22 марта 2007 года не входили и выполнялись ООО «ГеоПЭН». Из этого следует, что заказчиком не была исполнена закрепленная в императивной норме пункта 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по предоставлению земельного участка в состоянии, позволяющем обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок. В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения обязательства по государственному контракту произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика. Согласно пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Доказательств, подтверждающих принятие заказчиком всех мер для надлежащего исполнения обязанности, закрепленной пунктом 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, истец не представил.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что основания для применения к подрядчику ответственности в форме неустойки за нарушение сроков выполнения работ в период с 1 января по 1 апреля 2008 года отсутствуют, поскольку подрядчик не считается просрочившем исполнение вследствие просрочки кредитора, которая, как установлено материалами дела, составила 109 дней. При этом суд первой инстанции обоснованно отказал во взыскании неустойки за период с 1 по 20 апреля 2008 года, поскольку с 1 апреля 2008 года вступило в силу дополнительное соглашение № 1 к государственному контракту, которым были определены новые сроки выполнения оставшейся части работ в 2008 году.

Таким образом, выводы Арбитражного суда Ростовской области об обоснованности требований истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ не соответствуют обстоятельствам дела, при вынесении решения неправильно применены нормы материального права, что в соответствии с частью 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2008 года по делу № А53-6657/2008-С3-15 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с Министерства строительства и жилищного хозяйства Ростовской области в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           В.В. Ванин

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

Ю.И. Баранова