Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А53-726/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-726/2010

06 мая 2010 г.                                                                                        15АП-3153/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.,

 судей Т.Г. Гуденица, Л.А. Захаровой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещён надлежащим образом, уведомление № 24454332, вручено 29.03.2010 г.,

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещён надлежащим образом, уведомление №24454349, вручено 27.03.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Волгодонск

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09 марта 2010г. по делу № А53-726/2010 по заявлению Управления внутренних дел по г. Волгодонск к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Ильченко Александра Петровича о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, принятое в составе судьи Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Волгодонск (далее –управление) обратилось  в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Ильченко Александру Петровичу (далее –предприниматель) о  привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 09.03.2010 г. в удовлетворении заявленных управлением требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, на включена в установленный Федеральным законом № 128-ФЗ перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия.  Кроме того, при обеспечении доступа в сеть Интернет предприниматель действовал на основании субагентского договора с ООО «Интеграл».

Не согласившись с принятым судебным актом, управление  обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Жалоба мотивирована тем, что решение суда противоречит интересам государства, которые  направлены на ограничение  организации азартных игр, на защиту прав и законных интересов населения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление и предприниматель   своих представителей в судебное заседание не направили, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещены надлежащим образом. Учитывая изложенное, на основании ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей управления и предпринимателя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.10.09 г. сотрудниками ОБЭП УВД по г. Волгодонску на основании постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 29.10.09г., утвержденного начальником УВД по г. Волгодонску была проведена проверка деятельности ИП Ильченко А.П. в Интернет-кафе, расположенном по адресу: ул. Черникова 1 «Б», на предмет соблюдения требований Федерального Закона № 244-ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном регулировании деятельности и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее -  закон № 244-ФЗ).

В ходе проведения   проверки установлено, что в указанном кафе предприниматель при помощи платежного терминала «ComePay» и информационного терминала«ComePay», подключенных к сети Интернет, организовал и проводил азартные игры в нарушение ч.3 ст. 5 и п.9 ст. 16 закона № 244-ФЗ.

28.12.2009 г. по данному факту составлен протокол об административном правонарушении № 591/658.

В соответствии с п. 3 ст. 23.1, 28.8 КоАП РФ материалы административного дела  направлены в Арбитражный суд Ростовской области.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в удовлетворении заявленных управлением требований обоснованно отказано судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона N 128-ФЗ (далее - закон N 128-ФЗ), под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 закона N 128-ФЗ определено, что данный Закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного закона.

Согласно статье 3 закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 указанного Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с данным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и мест нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 закона N 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Из смысла закона N 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009.

В части 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Исходя из вышеуказанных положений законодательства, деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается законом N 244-ФЗ, не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1 Кодекса.

Аналогичная позиция высказана ФАС СКО в постановлениях от 16.02.10г. по делу  N А32-29382/2009-4/625-85АП,  от 18.02.10г. по делу N А32-29236/2009-5/576-91АП.

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции признал правильным и соответствующим сформированной ФАС СКО в судебном округе практике об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, как следует из материалов дела, 06.10.09г. между ООО «Интеграл» и ИП ИльченкоА.П. заключен субагентский договор во исполнение условий агентского договора № 0908-61    от    18.08.2009 г. (л.д.54-58),    в    рамках    которого    за    вознаграждение   ООО «Интеграл» от имени ООО Контраст» обязалось предоставлять клиентам доступ в систему «GlobalPay», принимать денежные средства от клиентов     системы     и     производить     выплату     денежных     средств     клиентам     системы, перечислять принципалу денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных по транзакциям денежных средств. Деятельность осуществляется посредством терминала  самообслуживания. Форма квитанции расчетного терминала ТР-1 утверждена принципалом, квитанция  оформляется от имени принципала.

По условиям названного субагентского договора с ООО «Интеграл» предприниматель в качестве субагента обязался оказывать услуги по безвозмездному доступу клиентам ООО Контраст» в систему «GlobalPay», выполнять действия по приёму денежных средств от клиентов     системы     и     производить     выплату     денежных     средств     клиентам     системы, перечислять принципалу денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых и выплаченных по транзакциям денежных средств (л.д. 35).

В связи с этим предприниматель не может рассматриваться как лицо, занимающееся игорной деятельностью, так как эта деятельность осуществляется ООО Контраст». Принимая денежные средства от населения, предприниматель выполнял поручения принципала, действовал от его имени и за его счет. Сходная позиция высказана ФАС СКО в постановлении от 23.03.10г. по делу N А32-52538/2009-66/914-306АП.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и для удовлетворения апелляционной жалобы. Решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения. Апелляционная жалоба отклоняется

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.03.10 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             Т.Г. Гуденица

Л. А.Захарова