Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2010 по делу n А53-727/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-727/2010

26 апреля 2010 г.                                                                                15АП-2231/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии:

от УВД по г. Волгодонску: Кимановой О.Г., юрисконсульта, доверенность от 10.02.2010 г.№24/1019,  служебное удостоверение РОС №068446 до 07.02.2014 г.

от ИП Ильченко А.П.: Крыловой Г.А., представителя по доверенности от 26.01.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по г. Волгодонску

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 февраля 2010 года по делу № А53-727/2010

по заявлению Управления внутренних дел по г. Волгодонску

к заинтересованному лицу - индивидуальному предпринимателю  Ильченко Александру Петровичу

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Гришко С.В.,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Волгодонск (далее – УВД г.Волгодонск) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Ильченко Александру Петровичу  (далее – ИП Ильченко А.П.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс).

Заявление мотивировано осуществлением индивидуальным предпринимателем деятельности по организации азартных игр с использованием платежного терминала «ComePay» и информационного терминала «ComePay» в интернет-кафе, расположенном по адресу: г.Волгодонск, ул.Ленина, 100.

Решением суда от 03 февраля 2010 г. в удовлетворении требования отказано. Суд указал, что в протокол по делу об административном правонарушении отсутствуют сведения, относящиеся к событию административного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны правонарушения. Не отражено, что действия предпринимателя по предоставлению услуг доступа в Интернет направлены на заключение с посетителями интернет-кафе соглашений о выигрыше по установленным правилам, на установление правил проведения азартных игр, на выплату выигрыша посетителям. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», не включена в  установленный Федеральным законом №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, а подпункт 77 пункта 1 статьи 17 данного Федерального закона о лицензировании деятельности по организации азартных игр и (или) пари утратил силу с 30.06.2009 г., что исключает привлечение к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса.

Не согласившись с указанным выводом, УВД по г. Волгодонск обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить, указывая, что решение суда противоречит интересам государства, которые направлены на ограничение организации азартных игр, на защиту прав и законных интересов населения, на пресечение беспорядочного размещения игрового оборудования в общественных местах.

В отзыве на апелляционную жалобу общество указывает, что материалами дела не установлен факт приема работником заведения денежных средств от посетителей (клиентов) и платное (возмездное) предоставление услуги доступа в Интернет. ИП Ильченко А.П. не имеет возможности воздействовать на баланс клиента-посетителя, не регулирует вопросы по распоряжению денежными средствами клиентов, клиент распоряжается ими самостоятельно, никаких заключений о выигрыше также не происходит, не принимает ставок, никаких правил об азартных играх не устанавливает, никакого игрового программного продукта в эксплуатируемом оборудовании не содержит.  

В судебном заседании представители УВД и индивидуального предпринимателя поддержали доводы жалобы и отзыва на нее по изложенным в них основаниям.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов проверки, инициированной по рапорту оперуполномоченного ОБЭП УВД по г.Вологодонску, зарегистрированному в книге  учета сообщений о происшествиях (КУСП) за №15540 от 29.10.2009г., выявившего факт организации азартных игр с использованием платежного терминала «ComePay» и информационного терминала «ComePay» в интернет-кафе, расположенном по адресу: г.Волгодонск, ул.Ленина, 100,  составлены протоколы осмотра, взяты объяснения  сотрудников  Интернет-кафе и понятых, 28 декабря 2009 года составлен протокол по делу об административном правонарушении по признакам правонарушения по части 2 статьи 14.1 Кодекса, послуживший основанием обращения в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Кодекса при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что протокол об административном правонарушении не содержит сведений,  какие именно действия сотрудников Интеренет-кафе и ИП Ильченко А.П. квалифицируются как деятельность предпринимателя по  организации азартных игр.

Акты контрольного оказания услуг, протоколы осмотра, объяснений  работников Интернет-кафе сведений на этот счет не содержат. Из  существа объяснений понятых гр-ки Кравченко Е.П. и Перфилова И.А. следует, что клиенты Интернет-кафе, воспользовавшись платежным терминалом – введя наличные денежные средства через купюроприемник, получали распечатку цифрового кода, воспользовавшись которым, могли осуществлять игру на рядом стоящем информационном терминале. Роль работника интернет-кафе заключалась в консультировании клиентов в отношении порядка и существа совершаемых действий. Вместе с тем, указанные сведения сообщены лицами, которые прибыли (зашли) в кафе вместе с работниками милиции. Объяснений у посетителей кафе, которые подтвердили такие обстоятельства, как организация доступа к платежным терминалам, выплата выигрыша клиентам, не отобраны. Условия субагентсткого договора с ООО «Интеграл»  от 06.10.2009 г. относительно пользования системой «GlobalPay»  сами по себе об осуществлении деятельности по организации азартных игр по поручению агента или в собственных интересах  не свидетельствуют.

При таких обстоятельствах выводы об осуществлении ИП Ильченко А.П. деятельности по организации и проведению азартных игр не подтверждены надлежащими доказательствами.

В соответствии со ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»  азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Указанные признаки в деятельности ИП Ильченко А.П. не установлены.

В связи с утратой силы пунктом 77 части 1 статьи 17 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 30.06.3009 г., на момент проведения проверки и рассмотрения дела в суде деятельность по организации и проведению азартных игр и пари лицензированию не подлежала (лицензия необходима на деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

При таких обстоятельствах деятельность индивидуального предпринимателя не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1 Кодекса и судом первой инстанции обоснованно отказано в привлечении к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса.  

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 февраля 2010 года по делу № А53-727/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу УВД по г.Волгодонску -  без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

Н.Н. Смотрова