Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2010 по делу n А53-30488/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-30488/2009

26 апреля 2010 г.                                                                                15АП-2442/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2010 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

при участии: от УВД по городу Волгодонску Ростовской области- Кимановой О.Г. дов от 10.02.2010 г.№24/1019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по городу Волгодонску Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 февраля 2010 года по делу № А53-30488/2009

по заявлению УВД по городу Волгодонску Ростовской области

к заинтересованному лицу - индивидуальному предпринимателю Георгицину Александру Николаевичу о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое судьей Барановой Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Волгодонск (далее – УВД г.Волгодонск) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Георгицину Александру Николаевичу (далее – ИП Георгицын А.Н.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее – Кодекс).

Заявление мотивировано осуществлением индивидуальным предпринимателем деятельности по организации азартных игр в интернет-кафе, расположенном по адресу: ул.30 лет Победы, 20.

Решением суда от 16 февраля 2010 г. в удовлетворении требования отказано. Решение мотивировано тем, что взаимоотношения индивидуального предпринимателя и посетителя ограничиваются приемом и выдачей денежных средств в рамках электронной расчетной системы. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», не включена в  установленный Федеральным законом №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, а подпункт 77 пункта 1 статьи 17 данного Федерального закона о лицензировании деятельности по организации азартных игр и (или) пари утратил силу с 30.06.2009 г., что исключает привлечение к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса.

Не согласившись с указанным выводом, УВД по г. Волгодонск обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить, указывая, что решение суда противоречит интересам государства, которые направлены на ограничение организации азартных игр, на защиту прав и законных интересов населения, на пресечение беспорядочного размещения игрового оборудования в общественных местах.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Георгицын А.А. указывает, что какого-либо отношения к ресурсам, расположенным в сети «Интернет», не имеет, и не может отвечать за действия клиентов, которые сами выбирают цели выхода в Интернет, прейскурант содержит цены за доступ в «Интернет» и перевод денежных средств в/из платежной системы.

В судебном заседании представитель УВД поддержал доводы апелляционной жалобы. Индивидуальный предприниматель, будучи надлежаще извещен о месте и времени судебного заседания. Участия в нем не принял, направив ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанного лица.  

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов проверки, инициированной по рапорту оперуполномоченного ОБЭП УВД по г.Вологодонску, зарегистрированного в книге  учета сообщений о происшествиях (КУСП) за №14994 от 18.10.2009г., выявившего факт организации азартных игр с использованием игровых автоматов в Интернет-кафе, расположенном по ул. 30лет Победы,20 г. Волгодонска, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Георгицыну А.А., составлены протокол осмотра, взяты объяснения  сотрудников  Интернет-кафе, 18.11.2009 г. составлен протокол по делу об административном правонарушении по признакам правонарушения по части 2 статьи 14.1 Кодекса, послуживший основанием обращения в арбитражный суд.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Кодекса при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что деятельность предпринимателя состоит в организации азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Так, из протокола осмотра, объяснений работников кафе следует, что в помещении Интернет-кафе находились в работающем состоянии компьютеры для посетителей на мониторах которых изображены игровые автоматы, и компьютеры кассира. Кассир принимает деньги от посетителей, через программу служебного компьютера входит в сеть Интернет на соответствующий сайт, где расположен «Электронный кошелек» системы «Яндекс»,  для чего пользуется кодами доступа, переданные клиентом денежные средства заносит на счет «электронного кошелька» на каждого посетителя в отдельности (объяснения кассира Перетятой К.А. Система, через которую зачисляются денежные средства на электронные кошельки, называется «Плейтроник» (л.д.18-19). Стажер Калина Э.Д. пояснила, что в ее обязанности оператора входит в том числе объяснение клиентам клуба порядка использования терминалов доступа в Интернет  для того, чтоб  в том числе клиент мог поиграть в системе «Плейтроник» (л.д.20).  Клиент Нужная А.В. поясняет, что в момент проверки осуществляет с 16 час. игру на игровом автомате №12, прежде чем начать игру, вносит денежные средства от 50 до 100 рублей производит оплату. Через сервер администратор( кассир) входит на игровой автомат клиента ( Нужной А.В.), начисляет оплаченную сумму, после чего, после сенсорного доступа на данном автомате она ( Нужная А.В.) осуществляет игру «кокс». Иногда в период игры выигрывая небольшие суммы, обращается к администратору зала с целью выдачи приза и несколько раз она (администратор) выдавала из кассы выигрыш в размере от 200 до 500 рублей. На всех игровых автоматах отсутствуют клавиатуры и мышь, имеется только сенсорный экран с правилами. Использовать данный игровой автомат, как персональный компьютер,  т.е. просматривать файлы, запускать иные программы, нельзя. Аналогичные объяснения даны 18.10.2009 г.  гр-кой Сидух Е.С., Исионовым Н.Н.(л.д.23-25), в том числе указано, что сотрудником кафе не разъяснялось, что игра происходит по личному счету в Интернете, деньги принимались кассиром.

ИП Георгицын А.Н. в объяснениях сообщил о заключении субагентского договора от 14.10.2009 г. с ООО «Альянс-продукт». Указанным договором урегулированы отношения сторон по поводу использования системы «Плейтроник», названной в договоре «платежная система». Доверенностью, выданной ООО «АльянсПродукт» Георгицыну А.Н. предоставлено право безвозмездно передавать доступ в систему, осуществлять действия по приему депозитов от клиентов, производить выплату клиентам денежных средств, находящихся на их балансе в платежной системе, перечислять агенту денежные средства, оставляющие разницу между суммой принятых депозитов и суммой выплат.

Из изложенного следует, что ИП Георгицын А.Н. осуществлял деятельность, связанную с приемом денежных средств для осуществления игр и выплатой выигрыша, что означает  организацию азартных игр. Также квалифицирована деятельность ИП Георигицына А.Н. в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 17.11.2009 г.

В соответствии со ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»  азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Указанные признаки имеют место в деятельности ИП Георгицына А.Н.

Вместе с тем, в связи с утратой силы пунктом 77 части 1 статьи 17 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 30.06.3009 г., на момент проведения проверки и рассмотрения дела в суде деятельность по организации и проведению азартных игр и пари лицензированию не подлежала (лицензия необходима на деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах).

При таких обстоятельствах деятельность индивидуального предпринимателя не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1 Кодекса и судом первой инстанции обоснованно отказано в привлечении к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса.  

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16 февраля 2010 года по делу № А53-30488/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу УВД по г.Волгодонску Ростовской области – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

Н.Н. Смотрова