Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2010 по делу n А32-7312/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-7312/2009

31 марта 2010 г.                                                                                     15АП-1554/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А.

при участии:

от инспекции: представитель не явился (уведомление от 15.02.10г. № 39875);

от предпринимателя: Холостовская Н.Н., Атаманюк Л.Д. (доверенность от 01.04.09г. № 001610, сроком на 3 года);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Усть-Лабинскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20 ноября 2009г. по делу № А32-7312/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Холостовской Натальи Анатольевны

к заинтересованному лицу инспекции Федеральной налоговой службы по Усть-Лабинскому району Краснодарского края

о признании незаконным постановления № 062 от 11.03.09г.,

принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Холостовская Наталья Анатольевна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с  заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Усть-Лабинскому району Краснодарского края (далее – инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 11.03.09г. № 062 по делу об административном правонарушении.

Решением суда от 20.11.09г. заявленные обществом требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что инспекция не предоставила доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность своих действий при вынесении оспариваемого постановления, а также доказательства соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что проверка торговой точки предпринимателя проведена в присутствии продавца Зотовой Е.В., понятых и с использованием специальных технических средств, данный факт отражён в протоколе изъятия № 002237 от 03.03.09г. и в протоколе осмотра № 0025836 от 03.03.09г.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Инспекция своего представителя в судебное заседание не направила, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещена надлежащим образом. Известила суд о возможности рассмотрения жалобы в её отсутствии.

Предприниматель и его представитель не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя инспекции.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя иснпекции.

Предприниматель и его представитель возражали против отмены решения суда первой инстанции сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав предпринимателя и его представителя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предприниматель зарегистрирована в ИФНС России по Усть-Лабинскому району 20.01.93г., свидетельство серия 23 № 005756514.

На основании поручения № 1545 от 03.03.09 г. (л.д. 22) инспекцией была проведена проверка торговых точек, расположенных на территории п. Вимовец, ст. Ладожской, хут. Безлесного.

03.03.09 г. в 19 часов 20 минут в ходе проверки торговой деятельности в ст. Ладожской по ул. Шоссейной № 1 (придорожный рынок «Магистраль») в торговой точке, принадлежащей предпринимателю, приобретен товар в личное пользование: коктейль «Ягуар» (дата розлива 22.01.09г.), 1 банка 0.5 литра по цене 80,0 рублей. На витринных стеллажах обнаружена алкогольная продукция: коктейль «Ягуар» в количестве 3 банок по 0,5 литра (дата розлива 22.01.09г.),

В результате проверки установлено, что на данную алкогольную продукцию у предпринимателя отсутствует лицензия на право торговли алкогольной продукции. Кроме того, до покупателя в наглядной и доступной форме не доводится информация о потребительских свойствах алкогольной и спиртосодержащей продукции, что является нарушением Закона Российской Федерации № 171-ФЗ от 22.11.95г. «О государственном регулировании производства и оборота этилового, спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»; Закона Краснодарского края № 981-КЗ oт 11.01.06г. «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Краснодарского края»; Постановления Правительства РФ от 19.01.98г. № 55; Постановления Правительства РФ от 08.02.06г. № 80 «Правила продажи отдельных видов товаров».

Данные нарушения зафиксированы в акте проверки по вопросам соблюдения правил реализации алкогольной и табачной продукции от 03.03.09 г. № 007331 (л.д. 16-17), в протоколе осмотра от 03.03.09 г. № 0025836 (л.д.35-36), в протоколе изъятия № 002237 от 03.03.09 г. (л.д. 18-19).

03.03.09г. в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 012680 (л.д. 14-15).

11.03.09г. в отношении предпринимателя вынесено Постановление № 062 по делу об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, на основании которого ему назначено административное наказание виде штрафа в сумме 4 000 рублей (л.д. 39).

02.04.09г. решением арбитражного суд, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 01.06.09г. заявленные требования удовлетворены.

11.09.09г. постановлением кассационной инстанции указанные решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление кассационной инстанции мотивировано тем, что вывод суда о инспекцией порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности является преждевременным. Оценка извещения привлекаемого к административной ответственности лица не может носить формальный характер, иное толкование позволило бы лицу, совершившему правонарушение, избежать ответственности по формальным основаниям при отсутствии нарушения его прав и законных интересов. Названные обстоятельства судом исследованы не полно, понятые, указанные в протоколе, об обстоятельствах вручения данного протокола и уведомления о явке на рассмотрение материалов административного дела, не допрошены.

При новом рассмотрении суду первой инстанции кассационной инстанцией было указано на необходимость устранить допущенные нарушения; установить все фактические обстоятельства по делу; полно, всесторонне исследовать и оценить все доказательства в их совокупности.

20.11.09г. решением суда первой инстанции заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

Повторно изучив материалы дела суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что инспекцией нарушен порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В суде первой инстанции при новом рассмотрении данного дела были привлечены в качестве свидетелей Барышникова А.Н., Зотова Е.В.

Свидетель Барышникова Анна Николаевна в судебном заседании по существу дела сообщила следующее.

Согласно п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03г. № 2 суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч.2 ст.206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ).

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу п.п.2, 4 ч.1 ст.29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении подлежит установлению факт явки физического лица или его законного представителя, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке и причины неявки участников производства по делу, и после этого принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела, поскольку согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие названного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлено, что протокол составлялся в день проверки 03.03.09 г. в присутствии предпринимателя. Уведомление о необходимости явиться 11.03.09г. к 14.00. в инспекцию для рассмотрения дела об административном правонарушении содержится в протоколе об административном правонарушении от 03.03.09 г., содержание которого известно предпринимателю, так как протокол заполнялся в ее присутствии, она его прочитала, но от подписания отказалась, что зафиксировано свидетелями, почтой или иначе не извещали.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в протоколе об административном правонарушении от 03.03.09 г. № 012680 указано о его составлении в присутствии предпринимателя, отказавшейся от подписи, что подтверждается подписями понятых Барышниковой А.Н. и Калинина С.М.

Однако, как пояснила предприниматель судам первой и апелляционной инстанциям, протокол составлен в ее отсутствие, так как сама была с мужем – инвалидом 2-й группы, у которого был приступ, штраф наложен в ее отсутствие, так как не знала о месте и времени рассмотрения дела об административной правонарушении и составлении постановления от 11.03.09 г. № 062.

Согласно п. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из показаний понятой, Барышниковой А.Н. установить факт присутствия предпринимателя при составлении протокола об административном правонарушении не представляется возможным, так в момент проведения проверки она находилась в автомобиле, и не могла с достоверностью слышать, что происходит возле торговой палатки предпринимателя, кроме того, при допросе на все вопросы были даны сбивчивые ответы.

При этом указанного в качестве понятого Калинина С.М. при составлении протокола никто не видел, на допрос в судебное заседание привлеченный судом в качестве свидетеля Калинин С.М. не явился.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что материалы проверки не являются надлежащими доказательствами по делу, так как составлены с процессуальными нарушениями.

Согласно п. 1 ст. 25.7 КоАП РФ понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Судом первой инстанции также правильно установлено, что Барышникова А.Н. осуществляла контрольную закупку - приобрела коктейль «Ягуар», факт покупки которого впоследствии и удостоверила в качестве понятой. Достоверных доказательств присутствия во время проверки указанного в качестве понятого Калинина С.М. судам первой и апелляционной инстанциям не представлено, из чего следует, что факт осуществления контрольной закупки алкогольной продукции может подтвердить только Барышникова А.Н., что является нарушением п. 2 ст. 27.8 КоАП РФ.

Таким образом, довод инспекции о составлении протокола об административном  правонарушении № 012680 от 03.03.09г. в присутствии предпринимателя, учитывая её возражения и показания свидетеля Зотовой Е.В., не может считаться документально и достоверно подтвержденным.

Таким образом, в нарушение требований ч. 4 ст. 210 АПК РФ документальных или достоверных доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления указанного протокола об административном правонарушении № 012680 от 03.03.09 г. инспекцией не представлено судам первой и апелляционной инстанциям.

Кроме того, 11.03.09г. в отсутствие предпринимателя вынесено постановление № 062 по делу об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ, на основании которого предпринимателю назначено административное наказание виде штрафа в сумме 4 000 рублей. При этом доказательства надлежащего извещения предпринимателя о месте и времени рассмотрения материалов проверки и вынесения постановления судам первой и апелляционной инстанциям не представлены,