Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2010 по делу n А32-46097/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-46097/2009

22 марта 2010 г.                                                                                  15АП-756/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Ивановой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С. И.

при участии:

от Инспекции ФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края – представитель – Онищенко Станислав Петрович, доверенность от 17.02.2010 г. № 05-25/01340,

ИП Шевченко С.Ю. в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2009 г.  по делу № А32-46097/2009

принятое в составе судьи Егорова А. Е.

по заявлению ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края

к индивидуальному предпринимателю Шевченко С.Ю.

о  привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу-курорту Анапа Краснодарского края (далее – ИФНС России по г.Анапа Краснодарского края) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Шевченко Сергею Юрьевичу (далее – Шевченко С. Ю.) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 26.11.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения. Предприниматель не является организатором букмекерской конторы, следовательно, не осуществляет деятельности, требующей лицензирования.

Не согласившись с указанным решением ИФНС России по г. Анапа Краснодарского края обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила решение суда от 26.11.2009 г. отменить, заявленные требования удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что предприниматель Шевченко С. Ю. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без получения лицензии. Законодательство РФ не предусматривает заключение агентских договоров на организацию и проведение азартных игр с другими юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями и не предусматривает осуществление лицензируемой деятельности вне адресов местонахождения игорных заведений.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно  из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поручения № 1066 от 29.09.2009 г. сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр в пункте приема платежей и выплат по ставкам «Букмекерский клуб «Зенит», расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Советская 159 А.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Шевченко С.Ю. в помещении клуба осуществляет деятельность по организации азартных игр, не имея лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

По результатам проверки, 29.09.2009 г. инспекцией в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования № 001152. В ходе административного расследования инспектором ИФНС России по г. Анапа составлен протокол осмотра № 000182 от 29.09.2009 г., протоколы опроса свидетелей, акт дополнительной проверки от 01.10.2009 г.

05.10.2009 г. в отношении предпринимателя Шевченко С. Ю. составлен протокол об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ № 00636.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении  предпринимателя Шевченко С. Ю. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения.

 Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе проверки, проведенной в принадлежащем предпринимателю Шевченко С.Ю. букмекерском клубе «Зенит» инспекцией установлен факт приема ставок на спортивные события (исход событий, результат). Кассиром Сперцян К. Р. принята ставка от участника азартной игры, которому выдана карточка букмекерской конторы «Зенит» (касса 7, DAHID2, 0337554 от 29.09.2009 г., сумма ставки – 200 руб., событие 1087 Барселона – Динамо Киев).

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя к административной ответственности, налоговый орган указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Шевченко С.Ю. отсутствует.

Между тем, указанный вывод противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 01.01.2007г., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого  на  территории  Российской  Федерации   требуется   получение   лицензии  в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ).

Из материалов дела усматривается, что предприниматель Шевченко С. Ю. в букмекерском клубе «Зенит», расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Советская 159 А, осуществляет деятельность на основании субагентского договора № 1 от 01.07.2009 г., заключенного с ООО «Торговый дом «Тайм». В силу указанного договора предприниматель обязуется за вознаграждение по поручению агента осуществлять прием денежных средств от физических лиц в соответствии с перечнем событий и котировками, предоставляемой обществом и производит выплату платежей в соответствии с расчетами и данными, предоставляемыми ООО «Торговый дом «Тайм». При этом ООО «Торговый дом «Тайм» имеет лицензию на организацию тотализаторов и игорных заведений № 005751 от 20.10.2004 г.

Кассовая программа субагента не может работать автономно, она работает в режиме он-лайн с центральным сервером букмекерской конторы и служит только для передачи информации. Предприниматель осуществляет деятельность по приему ставок в соответствии с перечнем событий и котировками, предоставляемыми принципалом, оплачивает выигрыши в соответствии с расчетами выигрышей, также предоставленных принципалом, в интересах и от имени принципала.

Субагентский договор № 1 от 01.07.2009 г. составлен таким образом, чтобы не допустить оснований признания деятельности субагента "азартной", поскольку он не является стороной проводимых игр.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления предпринимателем самостоятельной деятельности по организации азартных игр: наличие специального оборудования, выдача карточек от своего имени, расчет выигрыша.

При таких обстоятельствах правильным и обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что организатором азартной игры фактически являлось ООО "Торговый дом "Тайм".

Инспекцией не представлено безусловных доказательств, подтверждающих тот факт, что пункт приема ставок букмекерским клубом «Зенит» в лице предпринимателя является обособленным подразделением ООО "Торговый дом "Тайм".

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления ИП Шеченко С. Ю. самостоятельной деятельности по организации азартных игр, поэтому, исходя из обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предприниматель фактически осуществлял деятельность по приему денег и выплате вознаграждений в пункте приема платежей в интересах и от имени принципала.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр (п. 1 ст. 5 Закона), что не обязывает пункт приема ставок, осуществляющий только посредническую деятельность, выполнять требования, установленные для букмекерской конторы и тотализатора. С этих позиций прием ставок и выплата выигрыша сторонними организациями на условиях посреднического договора, заключенного с букмекерской конторой, не являются нарушениями законодательства.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что законодательство РФ не предусматривает осуществление лицензируемой деятельности вне адресов местонахождения игорных заведений, поскольку материалами дела подтверждается, что предприниматель лицензируемую деятельность не осуществлял.

Ссылка заявителя на то, что заключение агентских договоров на организацию и проведение азартных игр с другими юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями законодательство РФ не предусматривает, является ошибочной.

Законодательство Российской Федерации не содержит ограничений в отношении заключения агентских договоров на организацию и проведение азартных игр. Организатор пункта приема ставок вправе заключить агентский договор на совершение определенных действий от имени и за счет принципала - букмекерской конторы. В этом случае права и обязанности по совершенной агентом (пунктом приема ставок) с третьим лицом (игроком) сделке возникают непосредственно у принципала - букмекерской конторы (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2009 г.  по делу № А32-46097/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Л.А. Захарова

Судьи                                                                                             Н.Н. Иванова

Т.И. Ткаченко