Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу n А32-21927/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [e-mail], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-21927/2007

19 марта 2010 г.                                                                                  15АП-7176/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей М.Г. Величко, Ю.И. Барановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от ООО «Кларисса-Строитель»: представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

от ООО «Кубаньречфлотинвест»: Диденко Сергей Васильевич, паспорт, по доверенности № 14 от 25 января 2010 года

от ОАО «Кубанское речное пароходство»: Диденко Сергей Васильевич, паспорт, по доверенности № 63 от 13 октября 2009 года

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кларисса-Строитель»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 23 июня 2009 года по делу № А32-21927/2007

по иску ООО «Кларисса-Строитель»

к ООО «Кубаньречфлотинвест»

при участии третьего лица ОАО «Кубанское речное пароходство»

о взыскании 6 055 908 руб. 34 коп.

по встречному иску ООО «Кубаньречфлотинвест»

к ООО «Кларисса-Строитель»

о взыскании 2 401 007 руб. 63 коп.,

принятое в составе судьи Ташу А.Х.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кларисса-Строитель" (далее – ООО "Кларисса-Строитель") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньречфлотинвест" (далее – ООО "Кубаньречфлотинвест") при участии третьего лица открытого акционерного общества «Кубанское речное пароходство» (далее – ОАО «Кубанское речное пароходство», третье лицо) о взыскании убытков в размере 8 039 678 руб. 21 коп., в том числе, неустойки в размере 88 776 руб. 20 коп. В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец неоднократно уточнял исковые требования, согласно последним из которых просил взыскать с ответчика 6 055 908 руб. 34 коп., в том числе неустойку в размере 66 137 руб. 70 коп.

Определением от 17 марта 2009 года к производству было принято встречное исковое заявление ООО «Кубаньречфлотинвест» к ООО «Кларисса-Строитель» о взыскании 2 401 007 руб. 63 коп., в том числе 1 495 058 руб. 87 коп. остатка неотработанных авансовых денежных средств, 905 948 руб. 76 коп. коп. стоимости полученных ООО «Кларисса-Строитель» материалов.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 23 июня 2009 года ООО «Кларисса-Строитель» в удовлетворении исковых требовании отказано. Встречный иск удовлетворен. С ООО «Кларисса-Строитель» в пользу ООО «Кубаньречфлотинвест» взыскано 2 401 007 руб. 63 коп. задолженности. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Кларисса-Строитель" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить исковые требования ООО "Кларисса-Строитель", в удовлетворении встречных исковых требований отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции об общей сумме работ, выполненных ООО «Клариса». Некоторые работы, указанные в справке, по которым подписаны акты,  не предусмотрены договором подряда и указаны без учета стоимости материалов. Судом не дана оценка тому обстоятельству, что цена работы, предусмотренной договором подряда № 4 от 06.07.2006 г., является твердой, в силу чего заказчик не имеет право требовать уменьшения стоимости работ в случае, если фактическая стоимость окажется ниже, чем в твердой договорной цене. Суд не принял во внимание расходы подрядчика на приобретение материалов, обязанность по предоставлению которых лежала на заказчике. По выполненному заявителем жалобы расчету стоимость выполненного объема работ подлежащего безусловной оплате заказчиком составляет: 4 799 606 руб. По мнению заявителя жалобы, работы по разделу 8 не являются дополнительными; подрядчик пытался предъявить эти работы заказчику, но письмом от 28.12.2006г. исх. № 330 заказчик отказался оплачивать раздел 8, как не выполнявшийся, что противоречит его же утверждениям о неизменности цены по договору и условиям договора. Подрядчиком первичными документами подтверждены затраты, произведенные на приобретение опалубки, использованной исключительно для строительства объекта заказчика. При разрыве отношений заказчиком необоснованно снято 5% удержания от суммы выполненных работ за июль-октябрь, ноябрь, декабрь 2006 г. в размере 342 274, 34 рублей за якобы обнаруженный брак. Судом неправомерно отказано в удовлетворении требования о взыскании пени в размере 66 137 руб. 70 коп. Судом первой инстанции не были учтены материалы, которые были возвращены подрядчиком при расторжении договорных отношений заказчику.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Кубаньречфлотинвест» возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило решение суда решение суда оставить без изменения.

ОАО «Кубанское речное пароходство» возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило решение суда решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ООО «Кубаньречфлотинвест» поддержал правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО «Кларисса-Строитель» надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

ОАО «Кубанское речное пароходство», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило. В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ООО «Кубаньречфлотинвест», арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 6 июля 2006 года между ООО «Кубаньречфлотинвест» (заказчик) и ООО «Кларисса-Строитель» (подрядчик) был заключен договор № 4, предметом которого является выполнение работ по строительству монолитных конструкций каркаса 22-17 этажного жилого дома литер 1 в г. Краснодаре по ул. Кубанской Набережной, 37 в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной институтом «Краснодаргражданпроект» и утвержденной застройщиком – ОАО «Кубанское речное пароходство».

Согласно пунктам 1.2, 1.3 договора подрядчик обязался выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы, указанные в п.1.1 и Приложении № 1 к договору в соответствии с условиями договора, проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения каркаса здания, и завершить строительство и сдать выполненные работы в установленном порядке и в сроки, предусмотренные договором. Приложением № 2 к договору договорная цена образующих предмет договора работ определена в сумме 80 022 338 руб.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, отношения из которого регулируются главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправильно определена стоимость выполненных подрядчиком работ подлежит отклонению в силу следующего. Актами выполненных работ формы КС-2 № 1 от 30.01.2007г. на сумму 921 355 руб., № 2 от 30.01.2007г. на сумму 124 228 руб., № 3 от 30.01.2007г. на сумму 50 501 руб., б/н и даты за декабрь 2006г. на сумму 39 774 руб. 73 коп. (л.д.24-34,т.1), № 1 от 27.10.2006г. на сумму 1 075 387 руб., б/н и даты за октябрь 2006г. на сумму 240 910 руб., № 3 от 27.10.2006г. на сумму 101 129 руб., № 1 за сентябрь 2006г. на сумму 899 347 руб., № 1 за август 2006г. на сумму 582978 руб., за июль 2006г. на сумму 19 150 руб., № 2 за июль 2006г. на сумму 349 524 руб. (л.д.114-144. т.4) подтверждается выполнение ООО «Кларисса-Строитель» работ на общую сумму 4 404 284 руб.

В судебном заседании суда первой инстанции 16 июня 2009 года ООО «Кубаньречфлотинвест» признало факт выполнения ООО «Кларисса-Строитель»  работ на общую сумму 4 758 473 руб., что отражено в протоколе судебного заседания. В соответствии с частью 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В соответствии с частью 4 статьи 268 АПК РФ обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Поскольку материалами дела подтверждается факт оплаты заказчиком подрядчику суммы в размере 6 253 531 руб. 87 коп., постольку является правильным вывод суда первой инстанции о том, что сумма неосвоенного ООО «Кларисса-Строитель» аванса составляет 1 495 058 руб. 87 коп.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил требования ООО «Кларисса-Строитель» о взыскании за приобретение материалов для производства строительных работ; за переработку в условиях строительной площадки сырьевой арматуры в товарную, и последующее изготовление арматурных изделий из товарной арматуры; за фактически понесенные затраты при эксплуатации автокранов; затраты, понесенные Подрядчиком на разработку ППРК башенным краном, затраты за выполнение услуг по перекачке бетона бетононасосом; затраты на приобретение инвентарной металлической опалубки «Далли»; затраты на приобретение опалубки перекрытия; затраты на приобретение балочно-ригельной опалубки для устройства стен эркеров в силу следующего.

Разделом 2 договора на ООО «Кубаньречфлотинвест» возложено частичное снабжение строительства строительными материалами, что соответствует  пункту 1 статьи 745 ГК РФ, согласно которому  обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Предъявляемые ООО «Кларисса-Строитель» к взысканию затраты не согласовывались с ООО «Кубаньречфлотинвест», что подтверждается Протоколом согласования договорной цены строительно-монтажных работ. Согласно Протоколу фондом оплаты труда предусмотрен весь комплекс работ, включая установку и демонтаж инвентарной опалубки, укладку бетона, установку арматуры со сваркой или вязкой, монтаж закладных деталей, выполнение штраб и отверстий в теле бетона согласно рабочих чертежей разделов АР и КЖ.

Статья 719 ГК РФ предоставляет подрядчику право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Поскольку подрядчик не осуществил указанное право, а равно не согласовал с заказчиком предъявляемые к взысканию затраты, суд первой инстанции обоснованно отказал ООО «Кларисса-Строитель» во взыскании убытков

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании 41 274 руб. 34 коп. - разницы между удержанной Заказчиком суммой в размере 342 274 руб. 34 коп. и суммой, признанной Подрядчиком в размере 301 000 руб., поскольку акт № 1 от 30 января 2007 года о приемке выполненных работ за январь, в котором отражено снятие 5 % с общего выполнения за июль-октябрь, ноябрь, декабрь 2006г. подписан ООО «Кларисса-Строитель» без замечаний и возражений.

Требование о взыскании пени обоснованно отклонено судом первой инстанции в связи с отсутствием оснований для взыскания основной задолженности.

Вывод суда первой инстанции об обоснованности заявленных встречным иском требований ООО «Кубаньречфлотинвест» о взыскании 2 401 007 руб. 63 коп. соответствует обстоятельствам дела и основан на нормах действующего законодательства.

Как указано выше, материалами дела подтверждается сумма неотработанного подрядчиком аванса в размере 1 495 058 руб. 87 коп.

Накладными № 1 от 29 августа 2006г., № 2 от 29 августа 2006г., № 8 от 13 октября 2006г., № 9 от 24 октября 2006г. ООО «Кубаньречфлотинвест» передало ООО «Кларисса-Строитель» материалы на общую сумму 905 948 руб. 76 коп.

Доводы ООО «Кларисса-Строитель» о том, что строительные материалы возвращены через Утешева, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку не подтверждаются достоверными доказательствами. Представленные накладные № 233 от 22 декабря 2006г., № 234 от 22 декабря 2006г., № 5 от 29 января 2007г., № 6 от 29 января 2007г. (т.4, л.д.13, 20, 22, 26) не подписаны ООО «Кубаньречфлотинвест». Содержание накладных, подписанных со стороны заказчика В.А.Утешевым (т.4, л.д.14-18,23-24),