Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2010 по делу n А32-46096/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-46096/2009

15 марта 2010 г.                                                                               15АП-742/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Захаровой Л.А., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хорошайло Е.А.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление №41465);

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление № 41466);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2009 г. по делу № А32-46096/2009

по заявлению ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края

к Пучихину Дмитрию Анатольевичу

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

принятое судьёй Егоровым А.Е.,

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Пучихина Дмитрия Анатольевича к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что ИП Пучихин не является организатором ни букмекерской конторы, ни ее филиала, а, следовательно, не осуществляет деятельность, на осуществление которой необходима лицензия.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края обжаловала решение суда в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что законодательство РФ не определяет понятие и организацию пунктов приема и выплат платежей, заключение агентских договоров на организацию и проведение азартных игр с другими юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), а также не предусматривает осуществление лицензируемой деятельности вне адресов места нахождения игорного заведения, указанного в лицензии (приложение к лицензии). Налоговый орган также указывает на то, что судом не выяснено, кому принадлежит спорт-бар, не истребовал от заявителя документы, подтверждающие его позицию, сделав вывод об отсутствии состава правонарушения только на основании агентского договора.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 АПК РФ.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, извещены надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению жалобы в порядке статьи 156 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 29.09.2009 г. в  17 час. 50 мин. при проведении проверки в помещении спорт-бара «Встреча», расположенном по адресу: г.-к. Анапа, ул. Горького, 33А, в котором осуществляет деятельность ПБОЮЛ Пучихин Д.А., ИНН 230100619310, юридический адрес: г.-к. Анапа, п.  Су-Псех, ул. Мира, 13, установлен факт осуществления деятельности по вопросу проведения и организации азартных игр в букмекерских  конторах и тотализаторах, а именно: в помещении спорт-бара установлена касса, в которой кассир Оборова О.С. принимает денежные средства от посетителей на исход событий с целью получения выигрыша (в момент проведения проверки на экране, расположенном в помещении спорт-бара, транслируют собачьи бега).

В подтверждение приема денежных средств в 14 час. 56 мин. 46 сек. от посетителя в размере 120 руб. 00 коп. на исход событий - гонка № 12404, старт в 15:00, выдана каточка № 2503184531 от 29.09.2009 г. (прилагается). Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не предоставлена. Проверка проведена на основании поручения № 1045 от 29.09.2009 г.

Таким образом, налоговый орган пришёл  выводу, что поскольку данная деятельность осуществляется ИПБОЮЛ Пучихиным Д.А. без соответствующего разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, предпринимателем нарушены положения статей 4, 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, что является основанием для привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Руководствуясь статьей 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Пунктом 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Статья 364 Налогового кодекса Российской Федерации определяет кассу букмекерской конторы как специально оборудованное место у организатора игорного заведения, где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

Следовательно, пункт приема ставок может быть признан объектом налогообложения при условии учета в нем общей суммы ставок и определении суммы выигрыша, подлежащей выплате.

Как усматривается из материалов дела, 20 августа 2009 г. между предпринимателем Пучихиным Дмитрием Анатольевичем (агент) и GENESIS INTERVEST LTD, компания (принципал) в лице общества с ограниченной ответственностью «Спортмейкер» (поверенный) был заключен агентский договор. В соответствии с п. 1 договора агент, действующий в рамках своей обычной (основной) деятельности, имея в своем распоряжении необходимые площади, оборудование и персонал, обязуется от имени, по поручению и за счет принципала совершать действия:

- ознакомление заинтересованных третьих лиц с информацией, расположенной на торговой площадке принципала, путем ежедневного размещения на своих информационных стендах в офисах продаж под торговой маркой «SPORTFOREX» правил заключения расчетных форвардных контрактов (РФК), публичной оферты на заключение РФК, а также ежедневно обновляемого перечня базисных активов, предлагаемых к обороту;

- получение от заинтересованных третьих лиц денежных средств в качестве обеспечения исполнения с их стороны РФК и в подтверждение заключения РФК;

- выдача заинтересованным третьим лицам денежных средств в связи с исполнением РФК и обеспечительных обязательств;

- действия, совершаемые агентом в рамках настоящего договора, носят посреднический (подготовительный и (или) вспомогательный характер, не влекут для агента возникновения прав и обязанностей перед заинтересованными третьими лицами и сопровождаются возложением бремени юридической ответственности на принципала;

- агент, совершающий действия в рамках настоящего договора, не имеет права на доходы, извлекаемые принципалом в результате заключения РФК, однако вправе требовать выплаты вознаграждения, предусмотренного агентским договором.

Отношения между ООО «Спортмейкер» и клиентами регулируются правилами заключения расчетного форвардного контракта (приложение № 1 к договору публичной оферты), установленными букмекерской конторой, в которые агент не может вносить какие - либо изменения или дополнения. В соответствии с п. 2 договора, исполнение агентом договора осуществляется посредством подключения к торговой площадке принципала с использованием технических средств формирования сигналов электросвязи, принадлежащих агенту.

В соответствии с п. 3 договора принципал одновременно с заключением договора обеспечивает доступ агента к торговой площадке (торговой системе), принадлежащей принципалу. В соответствии с п. 4 договора получение и выдача агентом денежных средств в отношении заинтересованных третьих лиц в рамках исполнения договора сопровождается обязательным отражением агентом указанных операций через торговую площадку принципала и осуществляется исключительно на основании поручений принципала в виде уведомлений, поступающих к агенту через торговую площадку (торговую систему) принципала.

Из вышеизложенного следует, что ИП Пучихин не является организатором ни букмекерской конторы, ни ее филиала, а, следовательно, не осуществляет деятельность, на осуществление которой необходима лицензия. Доказательства того, что пункт приема ставок предпринимателя обладает признаками кассы букмекерской конторы, налоговый орган не представил.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления предпринимателем Пучихиным самостоятельной деятельности по организации азартных игр: наличие специального оборудования, выдача карточек от своего имени, расчет выигрыша, формирование информационного листа.

Из материалов дела видно, что предприниматель осуществляет деятельность по приему денег и выплате вознаграждений в пункте приема платежей в интересах и от имени принципала.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава вмененного ему правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что законодательство РФ не определяет понятие и организацию пунктов приема и выплат платежей, заключение агентских договоров на организацию и проведение азартных игр с другими юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями), а также не предусматривает осуществление лицензируемой деятельности вне адресов места нахождения игорного заведения, указанного в лицензии (приложение к лицензии), является несостоятельным, поскольку, как было указано выше, предприниматель лицензируемую деятельность не осуществляет, при этом возможность заключения агентских договоров предусмотрена гражданским законодательством.

Довод налогового органа о том, что судом не выяснено, кому принадлежит спорт-бар, не истребовал от заявителя документы, подтверждающие его позицию, сделав вывод об отсутствии состава правонарушения только на основании агентского договора, является несостоятельным, поскольку имеющимися материалами дела подтверждается, что деятельность предпринимателя не отвечает признакам самостоятельной деятельности по организации азартных игр, требующей наличие лицензии. Данное обстоятельство является достаточным для вывода об отсутствии в действиях предпринимателя события правонарушения, что исключает производство по делу об административном правонарушении.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.11.2009 г. по делу № А32-46096/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Т.И. Ткаченко

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

Н.Н. Иванова