Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2008 по делу n А32-28674/2006. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-28674/2006-42/818

08 апреля 2008 г.                                                                               15АП-1001/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ехлаковой С.В., Барановой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Аржинт Николай Васильевич, паспорт 29 03 852975, выдан ОВД Малоярославецкого района Калужской области, дата выдачи 31.10.2003 г., доверенность 02.04.2008 г.

от ответчика: начальник управления Гафуров Рим Наильевич, паспорт 03 03 390334, выдан ОВД г. Геленжика Краснодарского края, дата выдачи 23.08.2002 г.

от третьего лица: и.о. начальника Дмитриев Александр Иванович, паспорт 20 01 578922, выдан Коминтерновским РУВД г. Воронежа, дата выдачи 21.08.2001 г., распоряжение № 45 рл. от 24.04.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании

дело по иску: общества с ограниченной ответственностью «Оптима»

к ответчику: Управлению строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик

при участии третьего лица: МУ «Муниципальное управление капитального строительства»

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Оптима» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Управлению промышленности, строительства, транспорта и связи города-курорта Геленджик (далее – ответчик) о взыскании 1 650 307 руб. задолженности за выполненные строительно-монтажные работы по договору № 2 от 11.10.2004 г.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ завил ходатайство об уменьшении размера исковых требований до 1 398 011 руб. (л.д.34 - обратная сторона листа).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.01.2007 г. уточненные исковые требования были приняты судом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено МУ «Муниципальное управление капитального строительства».

Решением суда от 17.01.2008г.  исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с  Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик в пользу ООО «Оптима» 1 265 059 руб. долга и в доход федерального бюджета 16 731 руб. 64 коп. госпошлины.

Решение мотивировано тем, что стоимость фактически выполненных истцом работ подтверждена материалами дела, задолженность ответчика перед истцом на момент рассмотрения спора, с учетом проведенной экспертизы составляет 1 265 059 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель просил решение суда отменить полностью, в удовлетворении заявленных требований отказать, считая его незаконным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, а также при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование жалобы наряду с другими  доводами указал, что в нарушение ст. 51 АПК РФ не был вызван в судебное заседание представитель заказчика-застройщика, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, привлеченное к участию в деле.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2008 г. отменено решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2008 г. по делу № А32-28674/2006-42/818, апелляционный суд постановил перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Постановление суда мотивировано тем, что материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения третьего лица - МУ «Муниципальное управление капитального строительства» как о времени и месте  предварительного судебного заседания, так о и времени и месте проведения судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель истца поддержал свои исковые требования.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании против удовлетворения исковых требований возражали.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что между ООО «Оптима» (подрядчик), Управлением промышленности, строительства, транспорта и связи города-курорта Геленджик (заказчик) и МУ «Муниципальное управление капитального строительства» (заказчик-застройщик) заключен договор №2 от 11.10.2004 г., по условиям которого истец-подрядчик принял на себя обязательства в соответствии с проектно-сметной документацией выполнить работы по строительству объекта «Спортивный зал по ул. Гринченко в г. Геленджике», состоящие из производства проектных работ – 2 этапа, сооружения здания спортзала (монтаж ограждающих конструкций здания, устройство галереи, устройство полов, чистовая отделка, внутренняя сантехника, электромонтажные работы, устройство вентиляции).

Сроки выполнения работ определяются календарным планом (п. 1.3., п.8.1. договора) и определены сторонами: начало работ - 15.10.2004 г., окончание работ -15.12.2004 г.

Согласно п. 3.2. договора ответчик обязался произвести оплату выполняемых истцом работ. Стоимость работ по договору в текущих ценах составляет - 4 700 000 руб., в том числе ответчик обязался оплатить подрядчику за строительно-монтажные работы 4 636 544 руб. и 63 456 руб. заказчику-застройщику (т.е. 1,4% от объема выполненных работ на функционирование службы заказчика-застройщика и осуществление технического надзора).

Правоотношения сторон по договору регулируются ст.ст.740-762 ГК РФ.

В соответствии с п. 3.3. договора ответчик перечислил истцу аванс в сумме 2 000 000 руб., для приобретения материалов, по кредитовым авизо № 005-1150 от 25.10.2004 г. и №005 - 1039 от 18.10.2004 г. (л.д.14-15).

Истец выполнил работы по строительству объекта «Спортивный зал по ул. Гринченко в г. Геленджике», что подтверждается актом приемки-сдачи выполненных проектных работ от 10.11.2004 г., актами выполненных работ КС-2 за ноябрь 2004, за январь 2005 г. №1 (л.д.16, 18-24). Факт выполнения работ по спорному договору не оспаривается ответчиком.

Согласно акту приемки-сдачи выполненных работ от 10.11.2004 г., подписанному ответчиком без замечаний, стоимость проектных работ составила 103 946 руб. Стоимость работ по монтажу ограждающих конструкций спортзала согласно представленным акту КС-2 и справке КС-№ за ноябрь 2004 г. составила 2 148 350 руб. (т.1 л.д.16-20).

Ответчик направил истцу письмо №030129/5874 от 24.12.2004 г. с предложением продолжить производство работ, гарантировав их оплату (т.1 л.д.25).

Истец принял предложения ответчика и в январе 2005 г. закончил монтаж конструкций спортзала согласно акту выполненных работ №1 за январь 2005 г. на сумму 1 398 011 руб.

Однако, акт выполненных работ №1 за январь 2005 г. не был подписан ответчиком-заказчиком.

Возражая против исковых требований, ответчик сослался на низкое качество проекта и невозможность его использования в работе, не представление подрядчиком исполнительной документации, являющейся обязательной, завышение объема и стоимости фактически выполненных работ, нарушение сроков выполнения работ, в отзыве от 09.01.08 дополнительно пояснил, что рабочий проект, разработанный и представленный истцом ответчику на согласование, не получил положительного заключения государственной экспертизы, проведенной ГУ «Крайгосэкспертиза», был отправлен на доработку и согласно сводному экспертному заключению №5404/1-05 от 29.04.2005 года не мог быть принят заказчиком и использован подрядчиком для строительства объекта, о чем ответчик уведомил истца своими письмами от 23.12.2004 г. №368, от 28.01.2005 г. №10-32, от 17.05.2006 г. № 08-147, от 12.07.2005 г. №237. Истец, не принял соответствующих мер по устранению замечаний Крайгосэкспертизы, по своему усмотрению выполнял работы по проекту, не прошедшему государственную экспертизу и не согласованному с заказчиком, нарушив пункт 2.3.5 договора, которым предусмотрено, что подрядчик не должен допускать начала работ при отсутствии всей необходимой разрешительной документации.

В материалы дела ответчиком представлено сводное экспертное заключение №5404/1-05 от 29.04.2005 года, выполненное Краснодарской краевой вневедомственной экспертизой, в котором указано, что отмечено крайне низкое качество разработки проектной документации (1 очередь строительства), а также акт технического обследования начатого строительством в 2004 году спортивного зала и контрольного обмера выполненных работ от 25.05.2006 г., составленного в отсутствие представителей подрядчика (л.д.55-74).

Доводы ответчика признаны Пятнадцатым арбитражным судом несостоятельными, поскольку как следует из материалов дела, при рассмотрении судом первой инстанции ходатайства истца о назначении судебной строительно-технической экспертизы представитель ответчика пояснил, что возражения по качеству работ не выдвигает, оспаривая объемы и стоимость выполненных работ, что отражено в определении суда от 19.03.07. При рассмотрении настоящего дела по правилам первой инстанции в апелляционном суде ответчиком также не были заявлены, какие либо возражения относительно качества выполненных истцом работ, в том числе проектных работ – 2 этапа.

Кроме того, согласно п. 1.1. спорного договора истец обязан был выполнить проектные работы – 2 этапа, тогда как в экспертном заключении №5404/1-05 от 29.04.2005 года, выполненном Краснодарской краевой вневедомственной экспертизой отмечается крайне низкое качество рабочего проекта I очереди строительства. Согласно разделу 10.4. экспертного заключения №5404/1-05 от 29.04.2005 года - строительство предусматривает две очереди: 1 - спортивный зал, 2 – административный корпус. Во вторую очередь проектируемых работ входят – пристройка, где размещаются раздевалки, душевые, туалеты, административные помещения. Доказательств ненадлежащего качества выполненных истцом проектных работ 2 этапа в суд представлено не было.

Кроме того, в соответствии с условиями договора на объекте осуществлялся технический надзор заказчиком-застройщиком, который в силу своих полномочий вправе приостановить выполнение работ, если бы претензии заказчика к проектной документации имели место.

Согласно п.2.2.5. договора заказчик-застройщик обязан не допускать начала подрядных работ при отсутствии всей необходимой разрешительной документации. В соответствии с п. 2.2.1 спорного договора заказчик-застройщик выполняет возложенные на него функции в соответствии с Положением, утв. постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 г. № 16.

В соответствии с п. 3.1.2., указанного Положения, заказчик-застройщик кроме иных функций в области обеспечения проектно-сметной документации, также организует проведение в установленном порядке согласования, утверждения и переутверждения проектно-сметной документации, а также внесение в соответствующую документацию исправлений по замечаниям и заключениям подрядных организаций и органов экспертизы.

Постановлением Госстроя РФ от 8 июня 2001 г. N 58, указанное выше Положение было признано не действующим на территории РФ, однако и в Положении Госстроя РФ от 8 июня 2001 г. N 58 организация экспертизы разработочной проектно-сметной документации и ее утверждение в установленном порядке возлагается не подрядчика, а на заказчика, которым, в соответствии с п.1.2. Положения, является  юридическое лицо любой организационной и правовой формы, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации или структурное подразделение инвестора (управление, отдел капитального строительства, группа технического надзора действующего предприятия), наделенное необходимыми полномочиями для выполнения возложенных на него функций. В организациях комплексного типа, осуществляющих деятельность инвестора, заказчика, проектировщика, подрядчика и эксплуатацию построенных объектов, в любых сочетаниях заказчиком является подразделение или должностное лицо, назначенное приказом руководителя организации с определением ответственности и наделением его необходимыми полномочиями. Таким образом, ссылка ответчика на обязанность подрядчика осуществить экспертизу проектных работ является не обоснованной.

Кроме того, в тексте договора условие об осуществлении экспертизы проекта силами подрядчика отсутствует. Учитывая указание подрядчику выполнить проектные работы и в соответствии с проектно-сметной документацией производить монтаж конструкций, следует вывод, что экспертизу проекта должен производить заказчик или заказчик-застройщик. Возражений по проекту у заказчика не имелось, поскольку акт приемки-сдачи выполненных работ от 10.11.2004 г. подписан им без замечаний, работы по акту №1 за январь 2005 года заказчиком не принимались, замечания, которые по правилам ст.720 ГК РФ он вправе был указать в документе, удостоверяющем приемку результата работ, в акте КС-2 не отражены.

Как пояснил истец, замечания Крайгосэкспертизы были истцом устранены и переданы в вневедомственную госэкспертизу полностью, оттуда получали документы заказчик или заказчик-застройщик. Данный факт ответчиком в судебном заседании не оспаривался.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, однако ответчиком в нарушении указанной нормы не было представлено в арбитражный суд каких-либо допустимых и достаточных доказательств подтверждающих факт не устранения истцом замечаний Крайгосэкспертизы.

Из материалов дела следует, что фактически работы по договору были прекращены в январе 2005 года. Поэтому доводы ответчика в письме от 15.06.05 г. №207 о том, что оплата будет произведена после получения проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, и ссылка на заключение крайгосэкспертизы от 29.04.2005 года, составленные после окончания работ, носят декларативный характер