Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n А32-9149/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-9149/2009

22 октября 2009 г.                                                                                 15АП-9188/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Винокур И.Г., Золотухиной С.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя – предпринимателя Калашяна М.К. – представитель не явился, уведомления №№75862, 75863,

от административного органа – Управления ФМС России по Краснодарскому краю – представителя Плюшкина Р.С., доверенность от 03.03.2009 г. №1/3-1943,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФМС России по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 4 июня 2009 года по делу № А32-9149/2009,

принятое судьей Буренковым Л.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Калашяна Маджита Качаховича

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной Миграционной службы по Краснодарскому краю от 26.03.2009 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Калашян Маджит Качахович (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) от 26.03.2009 г.  по делу об административном правонарушении, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 4 июня 2009 года постановление административного органа признано незаконным и отменено, поскольку, по мнению суда первой инстанции, административным органом нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 04.06.2009 г. отменить, ссылаясь на соблюдение процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил отказать в ее удовлетворении, полагая, что суд принял правильное решение.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, явку представителя не обеспечил, что не препятствует рассмотрению дела в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда от 04.06.2009 г. подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела на основании распоряжения №33/6 от 19.03.2009 г. сотрудниками управления совместно с сотрудниками налогового органа проведена проверка предпринимателя на предмет соблюдения последним установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы, в ходе которой выявлено привлечение предпринимателем к трудовой деятельности в качестве продавца-кассира гражданина Республики Армения Асаняна В.М., имеющего разрешение на работу в Российской Федерации с видом деятельности «подсобный рабочий».

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении №147371 от 19.03.2009 г. и вынесено постановление от 26.03.2009 г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 800000 рублей.

Частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ установлена административная ответственность за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Согласно подпункту «а» пункта 1 Постановления Правительства РФ от 31.12.2008 г. №1099 «Об установлении на 2009 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» допустимая доля иностранных работников в сфере розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво, на 2009 год составляет 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

19 марта 2009 года в ходе проверки в принадлежащем предпринимателю магазине выявлен факт реализации продавцом-кассиром Асаняном В.М. пива, что подтверждается протоколом осмотра №0027528 от 19.03.2009 г., актом проверки №0019369 от 19.03.2009 г., объяснениями Асаняна В.М., который является гражданином Республики Армения и осуществлял трудовую деятельность в Российской Федерации на основании трудового договора от 10.01.2008 г., заключенного с предпринимателем.

Доказательства расторжения трудового договора в материалы административного дела не представлены.

При таких обстоятельствах действия предпринимателя по привлечению иностранного гражданина к  осуществлению в Российской Федерации трудовой деятельности в сфере розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво, образуют состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Признавая незаконным постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении управлением предусмотренного КоАП РФ порядка привлечения к ответственности.

Однако данный вывод противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

Исходя из положений статьи 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, поскольку должностное лицо, составляющее протокол, обязано предоставить привлекаемому к административной ответственности юридическому лицу возможность реализовать гарантии, предусмотренные данной нормой. В частности, законному представителю должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, законному представителю разъясняется возможность обжалования действий должностного лица в силу статьи 46 Конституции Российской Федерации.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1 КоАП РФ).

Согласно протоколу об административном правонарушении от 19.03.2009 г. №147371  при его составлении предприниматель присутствовал, ему разъяснены процессуальные права, однако от подписи протокола предприниматель отказался, что засвидетельствовано понятыми Васильевой М.А., Носовой Е.И.

При рассмотрении дела 26 марта 2009 года предприниматель также присутствовал, что также засвидетельствовано понятыми Мельчиной А.И., Васильевой М.А.

Указанные понятые были допрошены судом первой инстанции в качестве свидетелей с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Понятые подтвердили факт присутствия предпринимателя при составлении протокола об административном правонарушении и его участие при рассмотрении дела об административном правонарушении. Понятые подтвердили, что предприниматель был ознакомлен с протоколом и ему были разъяснены процессуальные права, однако от подписи протокола и постановления предприниматель отказался.

В обоснование своего отсутствия при составлении протокола об административном правонарушении предприниматель ссылается на нотариально заверенные объяснения Алоян Ш.Х., Амоян А.А., Тамоян О.В., которые пояснили, что 19 марта 2009 года предприниматель присутствовал на похоронах Тамоян Коте с 9 час. 00 мин. до 17 час. 00 мин. и никуда не отлучался.

Вместе с тем, пояснения указанных лиц противоречат показаниям понятых Васильевой М.А. и Носовой Е.И., которые допрошены судом первой инстанции в порядке статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с предупреждением об уголовной ответственности. Свидетельские показания понятых являются надлежащими доказательствами по делу. При этом показания Васильевой М.А. и Носовой Е.И. соответствуют их объяснениям, полученным 19.03.2009 г. в ходе производства по делу об административном правонарушении, и согласуются с содержанием протокола об административном правонарушении.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит  к выводу о том, что участие предпринимателя при составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела об административном правонарушении подтверждается надлежащими доказательствами.

При этом представленные пояснения Алоян Ш.Х., Амоян А.А., Тамоян О.В. отклоняются судом апелляционной инстанции как противоречащие иным собранным по делу надлежащим доказательствам.

Довод предпринимателя о том, что он не владеет русским языком и ему требовался переводчик опровергается показаниями понятых, аттестатом о среднем образовании, согласно которому знания предпринимателем русского языка оценены отметкой 4 (хорошо). Заявление по настоящему делу составлено на русском языке и подписано индивидуальным предпринимателем собственноручно.

Кроме того, Калашян М.К. осуществляет предпринимательскую деятельность в Российской Федерации и получил статус индивидуального предпринимателя как гражданин России, включен в ЕГРИП. Трудовой договор, заключенный предпринимателем с Асаняном В.Н. составлен на русском языке и подписан предпринимателем.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что предприниматель в достаточной степени владеет русским языком  и в услугах переводчика не нуждается.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении административным органом порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 4 июня 2009 года по делу № А32-9149/2009 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления предпринимателя Калашяна М.К. о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по Краснодарскому краю от 26.03.2009 г.  о привлечении индивидуального предпринимателя Калашяна Маджита Качаховича к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                               Т.Г. Гуденица

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

С.И. Золотухина