Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2009 по делу n А53-8673/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

`         

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                              дело № А53-8673/2009

15 октября 2009 г.                                                                              15АП-8593/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области: Кабачек М.М. по доверенности от 01.04.2009 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 августа 2009 года по делу № А53-8673/2009

по заявлению ООО «ДАВ»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Стрекачёва А.Н.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Д.А.В.» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области (далее - инспекция) о признании незаконным решения инспекции № 6966 от 10.04.2009 г.

Решением суда от 21 августа 2009 года решение Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области от 10.04.2009 г. № 6966 в виду несоответствия НК РФ признано незаконным. ООО «Д.А.В.» возвращено из федерального бюджета 5 000 руб. – госпошлины.

 Решение мотивировано тем, что в ноябре 2008 г., в связи с изъятием у общества игровых автоматов органом милиции, у общества не возникла обязанность по уплате налога на игорный бизнес за 50 игровых автоматов в сумме 375 000 руб.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №23 по Ростовской области обжаловала решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ,  и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) объектов налогообложения. Поскольку ООО «ДАВ» после изъятия сотрудниками органов внутренних дел игровых автоматов не подало в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшения) количества объектов налогообложения, то организация обязана исчислить и уплатить налог на игорный бизнес за ноябрь 2008 года в полном объеме.

Участвующие в деле лица о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель ООО «ДАВ» не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  инспекцией  была проведена камеральная налоговая проверка декларации общества по налогу на игорный бизнес за ноябрь 2008 г., по итогам которой составлен акт от 13.03.2009 г. (л.д. 103-105) и вынесено решение от 10.04.2009 г. № 6966 (л.д. 66-71).

Данным решением обществу доначислен налог на игорный бизнес  в сумме 375 000 руб., пени в сумме 17 225 руб., штраф в сумме 75 000 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для производства вышеуказанных доначислений послужил вывод инспекции о том, что несмотря на изъятие 17.10.2008 г. органом внутренних дел пятидесяти игровых автоматов из игорного заведения общества, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лелюшенко, 5 «Б», общество, тем не менее, должно было их учесть в налоговой декларации за ноябрь 2008 г. и исчислить налог на игорный бизнес в сумме 375 000 руб. (50*7 500 руб.).

Обществом была подана жалоба  в УФНС РФ по РО.

Решением УФНС России по Ростовской области от 27.06.2009 г. решение инспекции оставлено без изменения (л.д. 146-148).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 364 НК РФ игорным бизнесом признается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр, не являющаяся реализацией товаров, работ или услуг.

Налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются, в частности, организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса (ст. 365 НК РФ).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 366 НК РФ объектом обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат.

Статья 364 НК РФ определяет, что игровой автомат - это специальное оборудование, установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр.

В соответствии с пунктом 1 статьи 370 НК РФ, сумма налога на игорный бизнес исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, определенной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, предусмотренной для каждого объекта налогообложения.

На основании ст. 368 НК РФ налоговым периодом по налогу на игорный бизнес признается календарный месяц.

В силу ст. 44 НК РФ, обязанность по уплате конкретного налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога.

Как следует из материалов дела, ООО «ДАВ»  ведет игорный бизнес в игорном заведении, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Лелюшенко, 5 «Б».

17.10.2008 г. органом милиции была проведена проверка данного игорного заведения и изъяты пятьдесят игровых автоматов, о чем составлен протокол изъятия (л.д. 15-16).

Поскольку изъятие всех имеющихся в игровом заведении игровых автоматов повлекло фактическое прекращении деятельности игорного заведения, общество в рамках дела № А53-20040/2008-С4-48 обжаловало действия органа милиции по изъятию игровых автоматов в Арбитражный суд Ростовской области.

После подачи обществом заявления в арбитражный суд, орган милиции 01.12.2008 г. возвратил ранее изъятые игровые автоматы, о чем был составлен акт возврата.

Таким образом, в период всего ноября 2008 года игровые автоматы в игорном заведении установлены не были, в виду их изъятия органами внутренних дел.

В связи с возвратом игровых автоматов, общество по делу № А53-20040/2008-С4-48 заявило отказа от иска, который был принят судом, производство   по делу было  прекращено (л.д. 63-64).

Оспаривая решение инспекции, общество указало, что поскольку игровые автоматы были помимо его воли изъяты и оно не могло ими пользоваться и получать доход с 17.10.2008 г. по 01.12.2008 г., то данные  игровые автоматы в ноябре 2008 г. не могли быть включены в объект налогообложения. 

Кроме того, общество пояснило, что в связи с изъятием игровых автоматов общество не могло снять их с налогового учета.

Доводы общества обоснованы и  документально подтверждены (протокол изъятия от 17.10.08 г., акт возврата игрового оборудования от 01.12.08 г.).

Как было отмечено выше, игровой автомат - это специальное оборудование, установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр, однако доказательств того, что спорные объекты были установлены по адресу. Ростов-на-Дону, ул. Лелюшенко, 5 «Б»  в ноябре 2008 г., инспекция не представила.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что принудительное изъятие органом милиции игровых автоматов у общества с 17.10.08 г. по 01.12.08 г., исключает учет этих автоматов в качестве объектов налогообложения в декларации по налогу на игорный бизнес за ноябрь 2008 г.   Следовательно, у общества не возникла обязанность по уплате налога на игорный бизнес за пятьдесят игровых автоматов в сумме 375 000 руб., а решение о взыскании данной суммы налога, соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ незаконно.

Данный вывод суда соответствует позиции Минфина РФ, изложенной в письме от 23.12.07 г. № 03-05-06-05/09.

Суд первой инстанции также правильно учел позицию ВАС РФ, изложенную в Информационном письме Президиума ВАС РФ № 116 от 16.01.2007 г.

Довод инспекции о том, что объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) объектов налогообложения, не может быть принят во внимание в связи со следующим.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 N 116 «О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата» разъяснил, что, исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Из пункта 3 статьи 370 НК РФ следует, что исчисление налога на игорный бизнес и размер налоговой ставки поставлены в зависимость от установки объекта налогообложения.

Поскольку доказательств того, что спорные объекты были установлены в ноябре 2008 г., инспекция не представила, следовательно, инспекция не доказала, что указанные автоматы должны включаться в налоговую базу при исчислении налога за ноябрь 2008 г.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 августа 2009 года по делу № А53-8673/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

А.В. Гиданкина