Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2008 по делу n А32-7569/2007. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-7569/2007-63/194

13 марта 2008 г.                                                                                  15АП-144/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Глобал Гейм"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 октября 2007 года по делу № А32-7569/2007-63/194

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Глобал Гейм"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Новороссийску Краснодарского края

о признании незаконным решения ИФНС РФ по г. Новороссийску от 07.03.07г. №2.10-20692 о привлечении к налоговой ответственности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Глобал Гейм» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края (далее - налоговая инспекция) от 07.03.07 № 2.10.-20692 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 23.10.07 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что игровой автомат подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Снятие игрового автомата, а также его установка должны быть зарегистрированы в налоговом органе по соответствующим адресам. Факт нарушения обществом требований по регистрации игровых автоматов подтвержден материалами дела. Общество не представило доказательств, которые могли повлиять на результаты проверки, если бы налоговая инспекция известила надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов камеральной проверки.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.07 решение от 23.10.07 изменено, с общества взыскано 45 тыс. рублей штрафа, в остальной части решение оставлено без изменения. Судебный акт мотивирован тем, что факт повторного нарушения пункта 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой инспекцией не подтвержден, поэтому требования общества о признании недействительным решения налоговой инспекцией в части привлечения к налоговой ответственности в виде 45 тыс. рублей штрафа подлежат удовлетворению. Общество не представило доказательств, которые могли повлиять на результаты проверки, если бы налоговая инспекция известила надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов камеральной проверки.

Постановлением от 07.02.08г. Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отменил постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.07г., дело направил на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что при новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо исследовать фактические обстоятельства по делу, используя полномочия, предоставленные статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и учитывая при этом, что в силу статьи 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц и принять законный и обоснованный судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Инспекция по почте направила дополнение к отзыву, в котором просила, решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. Судебная коллегия определила приобщить к материалам дела дополнение к отзыву, ходатайство удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция 08.02.07 провела проверку зала игровых автоматов «Мега Слот», принадлежащего обществу и расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Героев Десантников, 24, в ходе которой обнаружила 57 игровых автоматов. Согласно последнему заявлению общества от 02.02.07 № 2348 на изменение количества объектов налогооблажения в игровом зале «Мега Слот» на момент проверки должно быть установлено 55 игровых автоматов. Данный факт отражен в протоколе осмотра от 08.02.07 № 0023, которым зафиксировано, что на момент осмотра в зале установлено 57 игровых автоматов, 2 из которых (с заводскими номерами 08920-04377 и 08920-04370) по данному адресу не зарегистрированы.

По результатам проверки налоговый орган принял решение от 07.03.07 № 2.10-20692 о привлечении общества к налоговой ответственности на основании пункта 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 90 тыс. рублей штрафа с учетом того, что ранее общество уже привлекалось к ответственности за совершение аналогичного правонарушения (решения налоговой инспекции от 20.06.06 № 2.10.-16647, 20.06.06 № 2.10-16646).

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало указанный ненормативный акт в суд.

Из заявления общества следует, что руководитель налогового органа должен извещать о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка, чего в данном случае сделано не было, возражения на акт налоговым органом не рассматривались, налогоплательщик, не извещался о месте и времени рассмотрения возражений, что является грубейшим нарушением требований НК РФ и влечет за собой безусловную отмену вынесенного решения о привлечении налогоплательщика к ответственности.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 данной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с п. 5 ст. 101.4 НК РФ, лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом указанное лицо вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

Соблюдение установленного законодательством порядка привлечения к налоговой ответственности является гарантией соблюдения законных прав и интересов налогоплательщиков.

Из материалов дела следует, что 08.02.07г. произведен осмотр игрового зала, в результате которого составлен протокол осмотра №0023 от 08.02.07г. (т. 2 л.д. 7) на основании которого 16.02.07г. составлен акт №20-2 (т. 2 л.д. 44). В акте инспекция указала, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений. Не согласившись с выводами, изложенными в акте, обществом 06.03.07г. представлены возражения (т. 1 л.д. 39)

Судебной коллегией установлено, что налоговой инспекцией не рассматривались возражения общества на акт, поданные 06.03.07г., представители общества на рассмотрение материалов проверки в налоговый орган не вызывались, рассмотрение материалов проверки произведено без участия налогоплательщика, который был лишен права изложить свои возражения.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6, 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав общества.

Доводы инспекции, изложенные в дополнении на отзыв, о том, что возражения были представлены с нарушением срока, установленного п. 5 ст. 101.4 НК РФ не принимаются судебной коллегией, поскольку налогоплательщик был введен инспекцией в заблуждение относительно срока представления возражений, поскольку в акте был указан 15 дневный срок. Более того, судебная коллегия считает, что в любом случае налогоплательщик не был извещен о дне и времени рассмотрения материалов камеральной проверки, что является существенным нарушением его прав.

При таких обстоятельствах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края от 07.03.07 № 2.10.-20692 является незаконным.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской