Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009 по делу n А32-10118/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-10118/2009

10 сентября 2009 г.                                                                            15АП-7218/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Колесова Ю.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: представитель Кашкаха Юлия Алексеевна по доверенности №04/09 от 04.09.2009 г.,

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ленмедснаб-Доктор W"

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 15.06.2009г. по делу № А32-10118/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ленмедснаб-Доктор W"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №5 по Ставропольскому краю

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе судьи Федькина Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ленмедснаб-Доктор W" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к межрайонной инспекции ФНС России №5 по Ставропольскому краю о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 15.06.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения и отсутствием процессуальных нарушений со стороны инспекции при производстве по делу об административном правонарушении.

 Не согласившись с принятым решением, ООО «Ленмедснаб-Доктор W» обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что правонарушение следует квалифицировать как малозначительное, общество использует систему ЕНВД, и непробитие чека не повлияло на показатель налоговых отчислений.

В отзыве на апелляционную жалобу ИФНС №5 по Ставропольскому краю просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что наличие в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения подтверждается материалами дела, нахождение на той или иной системе налогообложение не свидетельствует о малозначительности административного правонарушения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы.

Представитель инспекции, надлежаще извещенной о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, от МИФНС по факсу поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя. Ходатайство судом удовлетворено, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения от 22.01.2009г. №015к о проведении мероприятий по контролю проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в аптеке № 71, принадлежащей обществу «Ленмедснаб-Доктор W», расположенной по адресу: Ставропольский край, Труновский район, с. Донское, ул. Солнечная, 26. В ходе проверки выявлено нарушение обществом указанного законодательства РФ, выразившееся в неприменении в аптеке ККТ при продаже настойки боярышника стоимостью 10 руб. 60 коп.

По результатам проверки, зафиксированным актом проверки от 22.01.2009г. № 002150, актом о проверке наличных денежных средств кассы от 22.01.2009г., протоколом осмотра принадлежащих юридическом лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 22.01.2009г. в отношении общества «Ленмедснаб-Доктор W» МИФНС №5 по Ставропольскому краю  составлен протокол от 16.02.2009 г. об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением МИФНС №5 по Ставропольскому краю № 000325 от 17.03.2009г. общество привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Указанное постановление обжаловано обществом в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения и отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ООО «Ленмедснаб-Доктор W» требований.

Данный вывод признается апелляционным судом ошибочным ввиду следующего.

Из содержания акта проверки следует, что товар (настойка боярышника) в принадлежащей обществу аптеке приобретена непосредственно проверяющим (данное обстоятельство подтверждено объяснениями фармацевта Бушуевой Л.И., осуществившей продажу товара - л.д. 12), то есть фактически осуществлена проверочная закупка (приобретение) товара (лекарственного средства).

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случае и порядке, предусмотренных данным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В данном случае проведение должностным лицом межрайонной инспекции ФНС №5 по Ставропольскому краю проверочной закупки в виде приобретения товара не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. №3125/08.

Следовательно, факт совершения заявителем вменяемого ему правонарушения не подтвержден надлежащими доказательствами, а значит оснований для привлечения ООО «Ленмедснаб-Доктор W» к ответственности не имеется. 

То обстоятельство, что факт непробития чека общество не отрицает, не влияет на выводы суда апелляционной инстанции, поскольку не опровергает отсутствие в материалах дела отвечающих критериям относимости и допустимости доказательств, подтверждающих факт совершения обществом вменяемого ему правонарушения.

При указанных обстоятельствах решение суда подлежит отмене, а заявленные обществом требования - удовлетворению.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании  решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 15 июня 2009 г. отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции ФНС России №5 по Ставропольскому краю ЮЛ №000325 от 17.03.2009 г. о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Ленмедснаб-Доктор W».

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Ю.И. Колесов

Т.И. Ткаченко