Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2009 по делу n А32-18761/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-18761/2008

14 мая 2009 г.                                                                                      15АП-1361/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хорошайло Е.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Метроклуб": представителей не направило, извещено надлежащим образом, возвращенный конверт с уведомлением №344002 11 69339 3, с отметкой почтового отделения связи: «истек срок хранения»;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края: Панурова А.О. паспорт, доверенность от 12.01.2009 № 23, Щербина В.А. удостоверение, доверенность от 23.03.2009г. №05-771;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 ноября 2008 года по делу № А32-18761/2008-3/331-63АЖ

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Метроклуб"

к заинтересованному лицу - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления от 04.09.2008 № 403 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации,

принятое судьей Посаженниковым М.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Метроклуб" (далее – общество, ООО "Метроклуб") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее – инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 04 сентября 2008 года № 403 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации за неприменение при осуществлении наличных денежных расчетов контрольно-кассовой техники.

Заявленные требования мотивированы тем, что в действиях ООО "Метроклуб" отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, а именно: реализация товара производилась с применением контрольно-кассовой техники.

Решением суда от 21 ноября 2008 года постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края от 04 сентября 2008 года № 403 признано незаконным и отменено.

Решение мотивировано тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о совершении торговой операции уполномоченным на то лицом.

Не согласившись с указанными выводами, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску Краснодарского края обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила решение Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-18761/2008-3/331-63АЖ от 21 ноября 2008 года отменить полностью и принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим:

-обществом нарушены требования статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ от 22 мая 2003 года «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», что в свою очередь, свидетельствует о совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации;

-реализация товара осуществлена уполномоченным на то лицом, а именно продавцом, который представляет интересы общества при реализации продукции, что, подтверждается материалами административного дела.

-акт проверки составлен в присутствии свидетеля, а не понятого, как то указано в решение суда первой;

-факт совершения административного правонарушения и вина общества в его совершении доказаны в полном объеме, оснований для отмены постановления о привлечения к административной ответственности не имеется;

Общество с ограниченной ответственностью "Метроклуб" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указав, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, а также, что постановление вынесено законно, в присутствии свидетеля, а не понятого.

Общество, будучи надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителя в судебное заседание не направило.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Метроклуб".

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит (удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.08.2008г. инспекторами ИФНС на основании поручения от 22.08.2008г. № 788 проведена проверка кафе «Малибу», принадлежащего ООО «Метроклуб», расположенного в урочище «Широкая Балка».

В ходе проверки инспектором ИФНС произведена покупка в личное пользование двух банок напитка «Фруттинг» и одной бутылки воды «Бон Аква» на общую сумму 120 рублей, при продаже которых работником магазина не применена контрольно-кассовая техника.

По результатам проверки 22.08.2008г. налоговым органом составлен акт проверки порядка применения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт № 004754, протокол изъятия № 20-1265.

26.08.2008г. ИФНС в присутствии руководителя организации составлен протокол об административном правонарушении № 006266, на основании которого 04.09.2008г. вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 403. В соответствии с указанным постановлением общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Заявитель, считая данное постановление незаконным, обратился в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и подлежащим отмене.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003г. №54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 указанного Закона организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 31 июля 2003 г. N 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин», сферой регулирования данной статьи являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой  техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из акта покупки от 22 августа 2008 года (л.д. 65), акта проверки № 4480 от 22 августа 2008 года (л.д. 66-67), протокола изъятия № 20-1265 от 22 августа 2008 года (л.д. 70), протокола об административном правонарушении № 006266 от 26 августа 2008 года (л.д.73) покупка продукции осуществлена в личное пользование, поскольку в указанных выше документах отсутствует отметка о возврате денежных средств покупателю, а товара продавцу.

Таким образом, сотрудниками инспекции проведены проверочные мероприятия, в ходе которых осуществлена реальная сделка купли-продажи товара, что не может квалифицироваться как контрольная закупка, которая в силу статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается только как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом, поскольку оперативно-розыскное мероприятие в виде контрольной закупки не имеет целью осуществление реальной сделки; при его проведении товар после фиксации факта правонарушения возвращается продавцу, деньги – проверяющему лицу, выступающему в роли покупателя.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о реализации товара уполномоченным на то лицом, то есть продавцом общества, по следующим основаниям. Из представленных в материалы дела доказательств, а именно акта покупки (л.д. 65), акта проверки (л.д. 66-67), объяснений к акту проверки (л.д. 68), протокола изъятия (л.д. 70), протокола об административном правонарушении (л.д. 73), следует, что реализация товара осуществлена продавцам - Горбуневым Александром Викторовичем, который получил пятистарублевую купюру, отпустил товар, чек контрольно-кассовой техники не выдал. Кроме того, как следует из протокола об административном правонарушении и объяснений к акту проверки факт реализации товара уполномоченными на то лицом, то есть продавцом не отрицается генеральным директором общества с ограниченной ответственностью "Метроклуб" Пархоменко Геннадием Ярославовичем, а следовательно, оснований полагать, что товар реализован не уполномоченным на то лицом, у суда апелляционной инстанции не имеется. Следовательно, инспекцией установлены обстоятельства и представлены доказательства, подтверждающие факт совершения торговой операции уполномоченным на то лицом. Неисполнение продавцом обязанности по применению контрольно – кассовой техники, в свою очередь, свидетельствует о ненадлежащем исполнении обществом своих организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, а следовательно, подтверждает вину общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Часть 1 статьи 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации в части определения административного наказания предусматривает для юридических лиц наложение административного штрафа в размере от тридцати до сорока тысяч рублей. Постановлением о назначении административного наказания № 403 от 04 сентября 2008 года ООО "Метроклуб" избрана мера административной ответственности, предусмотренная санкцией указанной статьи, что не противоречит нормам действующего законодательства.

Лицами, участвующими в деле не оспаривается и материалами подтверждается, что административным органом соблюден порядок привлечения общества к административной ответственности, постановление о назначении административного наказания вынесено уполномоченным в силу положений статьи 23.64 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации должностным