Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 по делу n А66-10371/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 мая 2009 года                             г. Вологда                    Дело № А66-10371/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Богатыревой В.А. и Виноградовой Т.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» на решение Арбитражного суда Тверской области от 06 апреля 2009 года по делу № А66-10371/2008 (судья Белов О.В.),

у с т а н о в и л:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Почта России» (далее – предприятие, ФГУП «Почта России») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Тверской области (далее – инспекция, межрайонная ИФНС России № 2) о признании незаконным и отмене постановления от 16.12.2008 № 45 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением  Арбитражного  суда  Тверской  области  от  06.04.2009 по делу № А66-10371/2008 в удовлетворении требований ФГУП «Почта России» отказано.

Предприятие с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование своей позиции ссылается на то, что проведение должностными лицами инспекции проверочной закупки не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями законодательства, и подтверждать событие правонарушения.

От предприятия поступило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия его представителя.

Инспекция в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилась, считает решение суда законным и обоснованным, просила рассмотреть жалобу без участия ее представителя.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации (далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба ФГУП «Почта России» подлежит удовлетворению, решение суда – отмене в связи с несоответствием выводов обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела,  на  основании  поручения  от 10.11.2008 № 230 должностными лицами инспекции проведена проверка соблюдения предприятием Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ) в отделении связи, расположенном по адресу: Тверская область, Краснохолмский район, деревня Поляны, оформлены акт от 10.11.2008 № 0712, акт от 10.11.2008 № 230 о проверке наличных денежных средств кассы (далее – акт от 10.11.2008 № 230).

По результатам проверки составлен протокол от 26.11.2008 № 46 об административном правонарушении (далее – протокол от 26.11.2008 № 46), в котором зафиксировано, что в  10 часов 40 минут 10.11.2008 начальник данного отделении почтовой связи Иванова Н.А. произвела наличный денежный расчет с покупателем за проданный товар (сигареты «Балканская звезда» по цене           9 рублей 30 копеек за пачку) без применения контрольно-кассовой техники, тем самым нарушив пункт 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ, пункт  21  постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 «Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров».

Рассмотрев протокол от 26.11.2008 № 46 и приложенные к нему материалы проверки, начальник межрайонной ИФНС России № 2 принял постановление от 16.12.2008 № 45, которым предприятие признано виновным в совершении административного правонарушения по статье 14.5 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Обязанность применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт опломбированную в установленном порядке контрольно-кассовую технику и выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки предусмотрена статьей 5 Закона № 54-ФЗ.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» указано, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

В подтверждение факта совершения предприятием правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, инспекция представила акт от 10.11.2008 № 0712, акт от 10.11.2008 № 230, протокол от 26.11.2008 № 46.

Суд первой инстанции посчитал, что событие правонарушения подтверждается тем, что в отделении почты отсутствует контрольно-кассовая техника, а в кассе имеются излишки денежной наличности.

В протоколе от 26.11.2008 № 46 зафиксировано, что начальник отделения связи Иванова Н.А. взяла деньги за проданные сигареты «Балканская звезда», подала сигареты, выдала сдачу, чек при этом не пробила. После этого должностным лицом межрайонной ИФНС России № 2 ей было предъявлено удостоверение и поручение на проведение проверки.

Таким образом, по настоящему делу инспекцией осуществлена проверочная закупка.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Законом.

В соответствии со статьей 13 Закона № 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении Арбитражного суда Алтайского края от 02.09.2008 № 3125/08 по делу № А03-4802/07-2 определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, поскольку она допускается как оперативно-розыскное мероприятие лишь в случаях, предусмотренных законом.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением отделением связи контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, и подтверждать событие правонарушения.

При таких обстоятельствах осуществление проверочной закупки работником инспекции незаконно, а факт отсутствия контрольно – кассовой техники сам по себе не свидетельствует о совершении предприятием названного правонарушения.

Не принимается в качестве доказательства по настоящему делу и составленный в ходе проверочной закупки акт от 10.11.2008 № 230 об излишках в кассе. В материалах дела отсутствуют сведения об остатке денежных средств в кассе на начало рабочего дня. При таких обстоятельствах указанный акт не может являться достоверным доказательством неоприходования выручки, полученной от продажи пачки сигарет «Балканская звезда» по цене  9 рублей 30 копеек.

Таким  образом,  событие правонарушения не доказано.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда Тверской области от 06.04.2009 по делу № А66-10371/2008 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов обстоятельствам дела.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 06 апреля 2009 года по делу № А66-10371/2008 отменить.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Тверской области от 16.12.2008 № 45 о привлечении Федерального государственного унитарного предприятия «Почта России» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в сумме 30 000 рублей признать незаконным и отменить полностью.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

В.А. Богатырева

Т.В. Виноградова