Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2009 по делу n А13-5138/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

13 мая 2009 года

г. Вологда

Дело № А13-5138/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от ответчика Кожановой О.А. по доверенности от 16.12.2008 № 04-16/2-01, Башкановой Н.Б. по доверенности от 08.05.2009 № 04-16/2-07,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 11 марта 2009 года по делу № А13-5138/2008 (судья Смирнов В.И.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью  «Тандем плюс» (далее – общество, ООО «Тандем плюс») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области (далее – инспекция, налоговый орган) от 21.03.2008 № 1094 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве второго ответчика привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 49 по городу Москве (далее – МИФНС № 49).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 11.03.2009 по делу № А13-5138/2008 признано не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ) и недействительным названное решение  инспекции в части доначисления и предложения уплатить налог на игорный бизнес в сумме  232 500 руб., соответствующую сумму пени, привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ за неуплату налога на игорный бизнес в сумме 46 500 руб., привлечения к ответственности по статье 129.2 НК РФ за нарушение установленного порядка регистрации игровых автоматов в сумме 967 500 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Суд обязал         МИФНС № 49 устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Тандем плюс».

Инспекция с судебным актом не согласилась  и обратилась  с апелляционной жалобой, в которой, уточнив ее в судебном заседании, просит данный акт отменить в части удовлетворения требований общества.  Полагает доказанным использование обществом 69 игровых автоматов.

Общество и МИФНС № 49 отзывы на апелляционную жалобу в суд не представили.

Общество и МИФНС № 49 надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей налогового органа, исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда.

Как усматривается из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации общества по налогу на игорный бизнес за декабрь 2007 года налоговым органом принято решение от 21.03.2008 № 1094 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме        66 000 руб., а также статьей 129.2 НК РФ в виде штрафа, равного трехкратному размеру ставки налога на игорный бизнес, - 1 618 500 руб.

Кроме этого, начислены пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес в размере 6729 руб. 25 коп. и предложено уплатить недоимку по названному налогу – 330 000 руб.

Налоговый орган пришел к выводу, что общество в нарушение пункта 4 статьи 366, пункта 1 статьи 369, пунктов 3 и 4 статьи 370 НК РФ  занизило налоговую  базу по налогу на игорный бизнес за декабрь 2007 года  в результате уменьшения количества объектов налогообложения на 19 игровых автоматов и  занижения налоговой ставки по 69 игровым автоматам.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Апелляционная коллегия не принимает доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 366 НК РФ объектом обложения налогом на игорный бизнес признается в том числе игровой автомат.

Помимо этого, статьей 366 НК РФ установлен определенный порядок регистрации в налоговом органе объектов обложения налогом на игорный бизнес, за неисполнение которого налогоплательщик несет налоговую ответственность по статье 129.2 НК РФ.

Пунктом 1 названной статьи предусмотрено, что нарушение установленного Налоговым кодексом Российской Федерации порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Из названной нормы следует, что ответственность по статье 129.2 НК РФ наступает за нарушение порядка регистрации объекта налогообложения, возникновение которой законодатель связывает с моментом установки игрового стола, под которым понимается специально оборудованное у организатора игорного заведения место с одним или несколькими игровыми полями, предназначенное для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, в которых организатор игорного заведения через своих представителей участвует как сторона или как организатор.

В пункте 4 статьи 366 НК РФ указано, что объект обложения налогом на игорный бизнес считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта налогообложения и считается выбывшим с даты представления в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Информация об установке объекта (новых объектов) и выбытии объекта (объектов) налогообложения оказывает влияние на объем налогового обязательства, определяемого налогоплательщиком по итогам налогового периода в соответствии с порядком исчисления налога, определенным в пунктах 3 - 4 статьи 370 НК РФ.

В силу пункта 4 статьи 370 НК РФ при выбытии объекта (объектов) налогообложения до 15-го числа (включительно) текущего налогового периода сумма налога по этому объекту (этим объектам) за этот налоговый период исчисляется как произведение количества данных объектов налогообложения и одной второй ставки налога, установленной для этих объектов налогообложения.

Обществом 14.12.2007 подано заявление о регистрации изменений объектов налогообложения налогом на игорный бизнес в декабре 2007 года   (вх. № 65035), которым оно просит снять с регистрации 50 игровых автоматов, установленных по адресу: Вологодская область, г. Череповец, ул. Пионерская, д.20.

На основании данного заявления инспекцией выдано уведомление о демонтаже данных объектов от 19.12.2007 № 194.

В налоговой декларации общества по налогу на игорный бизнес за декабрь 2007 года заявлено 50 объектов, подлежащих налогообложению, по одной второй ставки налога, исходя из ставки налога в размере 7500 руб. за один игровой автомат, что соответствует требованиям статьи 370 НК РФ и Закону Вологодской области от 12.09.2003 № 944-ОЗ «О ставках налога на игорный бизнес».

Вместе с тем, 26.12.2007 в ходе проведения налогового контроля в форме осмотра документов и предметов, связанных с объектом (объектами) налогообложения налогом на игорный бизнес (игровых автоматов)  по вышеуказанному адресу  инспекцией выявлено 69 установленных игровых автоматов, о чем составлен протокол осмотра от 26.12.2007.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В подпункте 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ указано, что налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества, но в рамках правил, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, и с соблюдением установленной этим Кодексом процедуры.

В соответствии со статьей 82 НК РФ налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок (в том числе и камеральных), получения объяснений налогоплательщиков (налоговых агентов, плательщиков сбора), проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 91 НК РФ должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещений налогоплательщика либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным налогоплательщиком.

В силу пункта 2 статьи 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

В пунктах 3 - 4 статьи 92 НК РФ указано, что осмотр производится в присутствии не менее чем двух понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 НК РФ. В качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица, причем не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов.

Таким образом, из приведенных норм следует, что осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Вместе с тем, в нарушение данных пунктов статьи 92 НК РФ осмотр проводился в присутствии только одного понятого  Копытова М.Б.

Второе лицо, указанное в качестве понятого (Бойко А.М.), таковым быть не может, поскольку является заинтересованным лицом в связи с наличием трудовых отношений с ООО «Тандем плюс».

Факт выполнения трудовых функций на момент проведения осмотра (26.12.2007) подтверждается представленными обществом суду первой инстанции справкой от 02.02.2009 (том 3, лист 3), копией паспорта Бойко А.М. (том 3, лист 4), копией приказа о приеме на работу от 01.08.2007 (том 3, лист 7), копией приказа о прекращении (расторжении) трудового договора от 29.12.2007 (том 3, лист 8), копией справки о доходах физического лица за     2007 год на имя Бойко А.М. по форме № 2-НДФЛ (том 3, лист 9), копией реестра сведений о доходах физических лиц за 2007 год (том 3, листы 10-26).

Кроме того, доказательств наличия у налогового органа, предусмотренных пунктом 2 статьи 92 НК РФ оснований для осмотра помещения вне рамок выездной налоговой проверки, а также факта согласия владельцев игровых автоматов на проведение осмотра инспекция не представлено.

При вышеизложенных обстоятельствах следует вывод, что налоговым органом осмотр проведен  с существенными нарушениями, в связи с чем протокол осмотра от 26.12.2007 (том 1, листы 111- 114) не является допустимым доказательством.

Из протоколов допросов свидетелей Копытова М.Б. от 15.12.2008 № 5 и Бойко А.М. от 11.12.2008 № 10 также достоверно не следует, какое количество игровых автоматов  было размещено и использовалось для проведения азартных игр на территории, доступной для участников азартной игры. В показаниях данных лиц отсутствуют также данные о том, какой организации принадлежат игровые автоматы.

Кроме того, инспекцией не представлено доказательств и того факта, что все игровые автоматы принадлежат обществу и  использовались им в декабре 2007 года.

Согласно договору аренды нежилого помещения от 26.12.2006 № 5 (том 3, листы 27-32) по вышеозначенному адресу на момент проведения осмотра располагалось общество с ограниченной ответственностью «ИГРА УДАЧИ», также использующее в своей деятельности игровые автоматы. Доказательств ничтожности либо недействительности данной сделки налоговым органом не представлено.

Факт расположения по адресу: Вологодская область, г. Череповец,                ул. Пионерская, д. 20  игровых автоматов, принадлежащих иным организациям подтверждается  распечаткой информационных сайтов о нахождении в 2006 году, мае 2007 года по тому же адресу игрового клуба «Золотой шар» (том 3, листы 34-41), заявлением Бойко А.М., в котором она сообщает, что по данному адресу имелся игровой клуб «Шах» и игровые автоматы неизвестной ей организации (том 2, лист 123) .

Поскольку иных доказательств налоговым органом не приведено в оспариваемом решении и не представлено суду, то не имеется  оснований для отмены решения суда в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на игорный бизнес в размере 232 500, соответствующих сумм пеней, а также привлечения к ответственности за неуплату данного налога по статье 122 НК РФ в сумме 46 500 руб., за нарушение установленного порядка регистрации игровых автоматов  по статье 129.2 НК РФ – 967 500 руб.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 11 марта 2009 года по делу № А13-5138/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Вологодской области – без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина

Н.С. Чельцова