Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2015 по делу n А44-6684/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

30 марта 2015 года

г. Вологда

Дело № А44-6684/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2015 года.

В полном объёме постановление изготовлено 30 марта 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Осокиной Н.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Леоновой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 09 декабря 2014 года по делу № А44-6684/2014 (судья Куропова Л.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Торгово-Строительный  центр «Тетрис» (место нахождения: 173015, Новгородская обл., г Великий Новгород, ул. Нехинская, д. 12; ОГРН 1135321003476; ИНН 5321162450; далее - общество)  обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (место нахождения: 173002, Новгородская обл., г Великий Новгород,  б-р Воскресенский, д. 3; ИНН 5321047553; ОГРН 1025300795552; далее – управление) о признании незаконным и отмене постановления от 02.10.2012            № 11 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  (далее – КоАП РФ).

Решением суда от 09 декабря 2014 года заявленное требование удовлетворено.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов.

Управление с судебным решением не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования. В обоснование жалобы ссылается на то, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается нарушение обществом части 6 статьи 5 Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон                        № 38-ФЗ), выразившееся в использовании в рекламной информации выражения, употребляемого в ненормативной лексике, недопустимое в литературной речи, являющееся непристойным, которое воспринимается как оскорбительное. Представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Общество в отзыве просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 06.12.2013 при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе в Великом Новгороде антимонопольным органом установлен факт распространения посредством рекламной конструкции (щита-билборда) рядом с жилым домом № 37 по улице Германа наружной рекламы следующего содержания: «НЕХочешь ИСКАТЬ ГДЕ ДЕШЕВЛЕ – ИДИ В ТЕТРИС* Обои от 4 руб. за метр*», о чем составлен акт от 06.12.2013.

Согласно протоколу заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе Федеральной антимонопольной службы от 28.02.2014 № 30 в названной рекламе с учетом шрифта и способа исполнения усматривается использование бранного слова, в связи с чем рекомендовано возбудить в отношении общества дело об административном правонарушении.

Управление вынесло в отношении общества как рекламодателя вышеуказанной рекламной информации определение от 02.04.2014 № 1679/03 по признакам нарушения части 6 статьи 5 Закона № 38-ФЗ и составило протокол об административном правонарушении от 16.09.2014 № 5456/03.

Заместитель руководителя управления, рассмотрев материалы проверки, постановлением от 02.10.2014 № 5837/03 привлек общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил данное заявление на основании следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (часть 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона                          № 38-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 5 указанного Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 6 этой же статьи в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Таким образом, по указанной норме Закона № 38-ФЗ реклама может признана ненадлежащей в случае, если она содержит:

- бранные слова;

- непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения.

Следует из материалов дела и не оспаривается обществом, что оно является рекламодателем рекламного объявления следующего содержания: «НЕХочешь ИСКАТЬ ГДЕ ДЕШЕВЛЕ – ИДИ В ТЕТРИС* Обои от 4 руб. за метр*».

В силу части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Апелляционная коллегия не усматривает в материалах дела надлежащих доказательств того, что в данном объявлении имеется бранное слово либо непристойный и оскорбительный образ, сравнение и выражение.

Управление в оспариваемом решении указывает, что способ исполнения рассматриваемой рекламы (комбинация заглавных «НЕХ-» и строчных «-очешь» букв, сокращение (отсутствие) интервала между словами) выбран таким образом, что в тексте в завуалированной форме просматривается обсценное (нецензурное, непристойное) слово «НЕХ-», употребляемое в ненормативной лексике, недопустимое в литературной речи, являющееся непристойным, которое воспринимается потребителями как оскорбительное.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства того, что слово «НЕХ-» в данном случае является бранным словом.

Решение Экспертного совета, на которое ссылается управление, делая вывод о том, что спорная реклама содержит бранное слово, не указывает, какое именно бранное слово указано в названной рекламе.

Кроме того, как правомерно отметил суд первой инстанции, согласно пункту 1.3 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Федеральной антимонопольной службе, утвержденного приказом ФАС Росии от 07.09.2004 № 99, и пункту 2.30  Регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом  ФАС России от 09.04.2007 № 105, экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Федеральной антимонопольной службе. Его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Федеральную антимонопольную службу для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, реализации государственной политики в области контроля соблюдения рекламного законодательства и подготовки предложений по совершенствованию законодательства о рекламе.

Таким образом, решения Экспертного совета носят рекомендательный характер и не имеют обязательной силы ни для управления, ни для суда.

Управление также ссылается на жалобу лица С., которое восприняло спорную рекламу как вульгарную

Однако, как указано в письме  ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13, вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее.

Таким образом, единичная жалоба названного лица сама по себе не является доказательством размещения обществом ненадлежащей рекламы.

Кроме того, в материалах дела указанная жалоба отсутствует.

В материалах дела также имеется экспертное исследование от 07.05.2015 № 120/15, проведенное  экспертом  Федерального бюджетного учреждения Северо-Западного регионального центра судебной экспертизы, в соответствии с которым при распространении наружной рекламы посредством рекламной конструкции (щита-билборда) следующего содержания: « НЕХочешь ИСКАТЬ ГДЕ ДЕШЕВЛЕ - ИДИ В ТЕТРИС* Обои от 4 руб. за метр*  с учетом шрифта и способа исполнения  указанной информации, не использованы бранные слова (л.д.55-56).

Названное заключение представлено управлению в ходе производства по делу об административном правонарушении, и не смотря на то, что сделано за счет и по инициативе общества, оно соответствует требованиям, установленными статьей 26.4 КоАП РФ для проведения экспертизы.

Управление в апелляционной жалобе указывает, что названное заключение не может быть признано надлежащим доказательством по делу, поскольку не содержит оценки использования в рекламе различного размера шрифтов.

Указанные доводы являются необоснованными, поскольку на странице 4 названного экспертного заключения (л.д. 56 – оборот) указано следующее: «При этом использование различных шрифтов, слитное или раздельное написание отдельных слов не приводит к изменению смысла как отдельного слова, так и всего высказывания в целом.

Податель апелляционной жалобы указывает также, что ни управление, ни суд не участвовали в формулировании вопросов, постановленных перед экспертом.

Однако управление не разъясняет, какие именно, по его мнению, вопросы должны были быть постановлены перед экспертом и каким образом эти вопросы повлияли бы на выводы эксперта.

Таким образом, апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о признании названного заключения надлежащим доказательством по делу, опровергающим содержащиеся в оспариваемом постановлении выводы управления.

С учетом изложенного управлением не доказано наличие в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

На основании изложенного апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 09 декабря                2014 года по делу № А44-6684/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

     Н.Н. Осокина