Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 по делу n А44-5586/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

13 марта 2015 года

г. Вологда

Дело № А44-5586/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2015 года.

В полном объёме постановление изготовлено 13 марта 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Ралько О.Б. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Куликовой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 24 ноября 2014 года по делу № А44-5586/2014 (судья Киселева М.С.),

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель Павлов Юрий Иванович (ОГРНИП 312784724100780, ИНН 782540276790; место жительства: 198328, Санкт-Петербург; далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ОГРН 1025300795552, ИНН 5321047553, место нахождения: 173002, Великий Новгород, бульвар Воскресенский, дом 3; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 24.06.2014 № 3428/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Рольф Эстейт Санкт-Петербург» (далее – ООО «Рольф Эстейт Санкт-Петербург»), открытое акционерное общество «МегаФон» (далее – ОАО «МегаФон»).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 24 ноября 2014 года по делу № А44-5586/2014 заявленные требования удовлетворены.

УФАС с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Полагает, что из ответа ООО «Рольф Эстейт Санкт-Петербург» от 17.03.2014 на запрос управления (вх. от 18.03.2014 № 1981) следует, что рекламораспространителем спорной рекламы является именно предприниматель Павлов Ю.И.

Предприниматель в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 ОАО «МегаФон» в своем отзыве подтвердило, что не имеет технической возможности проверить, кому принадлежит абонентский номер, адрес электронной почты или точка доступа «87495686522», поскольку данный номер не относится к российской системе и не включен в план нумерации.

ООО «Рольф Эстейт Санкт-Петербург» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела,  29.01.2014 в управление поступило заявление  физического лица Ш. о получении им 19.11.2013 в 15 час 38 мин на его абонентский номер в сети оператора услуг связи ОАО «МегаФон» от абонента «87495686522» sms-сообщения следующего содержания: «ВНИМАНИЕ! Только для Вас! 30 новых а/м MITSUBISHI без наценки! Напрямую от Рольф. Предложение действует 3 дня! Подробности:[phone]». При этом данное физическое лицо не давало согласия на получение sms-сообщения рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам.

По результатам рассмотрения дела, возбужденного на основании указанного заявления физического лица, антимонопольный орган принял решение от 24.06.2014, которым с учетом анализа условий договора от 20.09.2013 № 42.СМ-13, заключенного ООО «Рольф Эстейт Санкт-Петербург» и предпринимателем Павловым Ю.И., и представленной ООО «Рольф Эстейт Санкт-Петербург» и ОАО «МегаФон» информации признал указанную рекламу, распространенную предпринимателем Павловым Ю.И. по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента Ш. на получение рекламы, ненадлежащей в связи с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон               № 38-ФЗ).

Не согласившись с этим решением УФАС от 24.06.2014, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

Согласно статье 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 данного Закона рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Под ненадлежащей рекламой в силу статьи 3 Закона о рекламе понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 названного Закона).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона № 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

В рассматриваемом случае является установленным, что содержащаяся в спорном sms-сообщении информация является рекламой и согласия на ее получение физическим лицом Ш. не давалось, следовательно реклама является ненадлежащей.

Вместе с тем апелляционная коллегия поддерживает вывод суда о том, что управление не доказало тот факт, что предприниматель Павлов Юрий Иванович является ее рекламораспространителем.

Управлением сделан вывод о том, что ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург» является рекламодателем спорной рекламы, поскольку номер телефона, указанный в sms-сообщении ([phone]), принадлежит данному лицу, что подтверждается письмом филиала открытого акционерного общества «МТС» в Новгородской области (л.д. 96).

Как было отмечено ранее, вывод о распространении рекламы именно Павловым Ю.И. сделан управлением на основании договора от 20.09.2013                       № 42.СМ-13, заключенного ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург» с предпринимателем Павловым Ю.И.

В силу указанного договора предприниматель, являющийся исполнителем, обязуется по заданию ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург» (заказчик) оказать последнему комплекс услуг по продвижению его  торговых марок и товаров  на потребительском рынке с целью распространения среди потребителей информации о товарах заказчика, создания их  благоприятного имиджа у потребителей, увеличения их потребительской узнаваемости, в том числе и услуги по распространению рекламных и иных материалов заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить данные услуги в соответствии с условиями договора (л.д. 76-80).

Пунктом 1.2 указанного договора предусмотрено, что конкретный перечень услуг, объемы, сроки, стоимость, порядок их исполнения, сроки предоставления рекламных и/или иных материалов, необходимых исполнителю для надлежащего исполнения своих обязательств, определяется сторонами в приложениях к настоящему договору, каждое из которых формирует самостоятельное соглашение.

В силу пункта 1.4 договора  подписание заказчиком акта приема-сдачи услуг свидетельствует о надлежащем (качественно и в срок) исполнении исполнителем обязательств по соответствующему приложению.

Пунктами 2.2 – 2.4 договора предусмотрено предоставление заказчиком рекламных материалов, соответствующих требованиям, согласованных исполнителем.

Как правильно отметил суд первой инстанции, из анализа указанных условий договора следует, что распространяемая от имени ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург» реклама должна быть предоставлена заказчиком, соответствовать требованиям, предъявляемым к ней, и быть оформлена в виде приложений к договору.

Доказательств наличия приложений к договору, содержащих сведения о согласованном тексте sms-сообщения, не представлено.

 Более того, из текста договора, а также представленных в дело иных доказательств не следует вывод о рассылке рекламного сообщения, полученного абонентом Ш., именно предпринимателем Павловым Ю.И.  

Из сообщения ООО «МегаФон», направленного как антимонопольному органу (л.д. 98-99), так и 06.03.2015 суду апелляционной инстанции, следует, что  установить абонента «87495686522»,  от которого гражданин Ш. получил сообщение, невозможно.

Ссылка управления на ответ ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург» от 17.03.2014 (л.д. 74-75) также не принимается апелляционной коллегией, поскольку из указанного письма не следует, что sms-сообщение, содержащее ненадлежащую рекламу, полученное физическим лицом Ш., распространено именно предпринимателем.

Указанным письмом подтверждается лишь тот факт, что между                    ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург» и предпринимателем Павловым Ю.И. заключен договор возмездного оказания услуг от 20.09.2013 № 42.СМ-13, оценка условиям которого дана в судебном акте.

Кроме того, управлением не учтено, что на основании соглашения от 01.10.2012 о переводе прав и обязанностей (л.д. 90) к индивидуальному предпринимателю Павлову Ю.И. (далее - лицензиат) перешли права и обязанности по лицензионному договору о предоставлении лицензии на право использование базы данных от 01.02.2012, заключенному с открытым акционерным обществом Акционерный коммерческий банк «Балтика» (далее – лицензиар, ОАО АКБ «Балтика») (л.д. 81-89).

По условиям лицензионного договора лицензиар предоставляет лицензиату право на использование базы телефонных номеров абонентов подвижной сети Санкт-Петербурга и Ленинградской области, Волгоградской области и других регионов, отобранных особым образом, полученных лицензиаром в процессе его хозяйственной деятельности. При этом лицензиат вправе использовать базу в своих целях.

ОАО АКБ «Балтика», имея лицензию Банка России, предоставляет услуги по перечислению по поручению физических лиц наличных денежных средств в пользу провайдеров путем использования терминалов. Физическое лицо, используя терминалы, выражает свое согласие на получение рекламной информации в форме sms-сообщения об услугах ОАО АКБ «Балтика», а также товарах и услугах партнеров исполнителя (л.д. 11-19, 87-89). При этом физическое лицо может отказать от получения рекламной информации в форме sms-сообщений, направив sms-сообщение со словом «отказ» на номер «[phone]».

При этом управлением не исследовался вопрос о том, являлся ли абонент Ш. пользователем терминала ОАО АКБ «Балтика», является ли ООО «РОЛЬФ Эстейт Санкт-Петербург» партнером этого банка, а также не дана оценка представленному лицензионному соглашению.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал недействительным, как не соответствующее Закону № 38-ФЗ, решение управления от 24.06.2014.

Суд апелляционной инстанции констатирует, что доводы апелляционной жалобы, аналогичные по смыслу и содержанию аргументам, приведенным управлением  суду первой инстанции, были предметом исследования Арбитражного суда Новгородской области и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим  изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 24 ноября                       2014 года по делу № А44-5586/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                       Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

О.Б. Ралько

В.И. Смирнов