Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2015 по делу n А66-9345/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 февраля 2015 года

г. Вологда

Дело № А66-9345/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2015 года.

В полном объёме постановление изготовлено 11 февраля 2015 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Смирнова В.И. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Конгарова А.О. по доверенности от 01.12.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 25 ноября 2014 года по делу     № А66-9345/2014 (судья Романова Е.В.),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Мобилфон» (место нахождения: 66049, город Красноярск, проспект Мира, дом 45А; ОГРН 1042402963690, ИНН 2466122079; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (место нахождения: 170000, город Тверь, улица Советская, дом 23; ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; далее – управление) о признании недействительными решения и предписания от 07.03.2014 по делу № 04-6/2-42-2013 в части, касающейся заявителя (требования указаны с учетом принятых судом уточнений).

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Емельянов А.В., общество с ограниченной ответственностью «Гранд Телеком» (далее – ООО «Гранд Телеком»), общество с ограниченной ответственностью «ИТ Бизнес Консалтинг» (далее – ООО «ИТ Бизнес Консалтинг»), закрытое акционерное общество «Енисейтелеком» (далее – ЗАО «Енисейтелеком»).

Решением суда от 25 ноября 2013 года заявленные требования удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило, его представитель в судебном заседании отклонил доводы, изложенные в жалобе, считает, что выводы суда соответствуют действующему законодательству и представленным в дело доказательствам, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не направили.

Управление и третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы  извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя заявителя, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, на основании заявления Емельянова А.А.  Управление возбудило дело № 04-6/2-42-2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе рассмотрения данного дела Управлением установлены следующие обстоятельства.

На телефонный номер абонента – Емельянова А.А. поступило смс-сообщение, содержащее рекламу услуг следующего содержания «Такси          66-66-66 в Твери. Легко запомнить – позвони. Приглашаем водителей», при отсутствии разрешения абонента на получение рекламной информации.

Телефонный номер абонента относится к номерной емкости оператора связи – ОАО «Вымпел-Коммуникации», телефонный номер с которого поступило сообщение относится к ресурсу нумерации, выделенному оператору связи ЗАО «Енисейтелеком».

При этом сообщение поступило с номера на номер через номер СМС-центра, выделенного ООО «Мобилфон».

Между ЗАО «Енисейтелеком» (оператором связи) и ООО «Мобилфон» (абонентом) заключен договор № 1546/49 об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, передачи данных, телематических услуг связи в соответствии с действующим законодательством.

В свою очередь ООО «Мобилфон», как исполнитель, заключило договор с ООО «Гранд Телеком» от 01.04.2013 № 145/2013 на оказание комплекса услуг по организации отправки сообщений посредством комплекса.

  Согласно условиям заключенного договора, Обществом для подключения на сервере было установлено программное обеспечение (в дальнейшем – маршрутизатор), которое представляет возможность ООО «Гранд Телеком» передавать сообщения на аппараты абонентов сотовой сети. Для ООО «Гранд Телеком» было создано подключение с уникальным именем и паролем. Для передачи сообщений на аппараты абонентов сотовой сети, маршрутизатор подключен к центру обработки коротких сообщений (далее - SMSC) одного или нескольких сотовых операторов. ООО «Град Телеком» после установки соединения с маршрутизатором, может осуществлять рассылки, передавая сообщения на маршрутизатор по установленному соединению. Маршрутизатор, приняв сообщение от ООО «Гранд Телеком», на основе анализа номера абонента-получателя, направляет это сообщение на тот или иной - SMSC (если доставка сообщений для абонента сотовой сети может идти через несколько операторов). SMSC операторов сотовой связи доставляют сообщения до абонента.

На основании изложенного, Управление посчитало, что ООО «Гранд Телеком» определяло содержание смс-сообщений и осуществляло их отправку посредством комплекса ООО «Мобилфон», который в свою очередь оказывало услуги по передаче сообщений конечным абонентам, и соответственно  указанные лица совершили действия по передаче сообщений на телефонный номер абонента, и их действия отвечают понятию рекламораспространитель.

Решением от 07.03.2015 по указанному делу признаны нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) действия ООО «Мобилфон» по распространению 21.05.2013 смс-сообщения, содержащего рекламу услуг следующего содержания «Такси 66-66-66 в Твери. Легко запомнить – позвони. Приглашаем водителей», без предварительного согласия абонента.

Управление 07.03.2014 выдало заявителю предписание № 04-6/2-42-2013 о прекращении распространения рекламных смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

Считая указанные решение и предписание незаконными в части, касающейся ООО «Мобилфон», заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные обществом требования.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В статье 3 Закона № 38-ФЗ определено, что под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама

Согласно части 1 статьи 18 указанного Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (статья 3 Закона № 38-ФЗ).

В силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В данном случае материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что информация, переданная физическому лицу с помощью СМС-сообщений, содержит все признаки рекламы, однако предварительное согласие на ее распространение от абонента получено не было.

Согласно разъяснениям, данных в письме Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС) от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с данного «короткого номера».

 В письме от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» ФАС также обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Следовательно заявитель в данном случае рекламораспространителем не является.

Доводов о том, что Общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение УФАС не содержит.

Также в рамках рассмотрения дела антимонопольным органом не дана оценка действительной роли оператора связи в распространении рекламы.

При этом УФАС не был исследован вопрос о том, обладало ли Общество информацией именно о распространении рекламы, могло ли обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имело ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

При этом условия договора от 01.04.2013 № 145/2013 содержат прямой запрет на использование выделенного подключения к оборудованию Заявителя с целью организации спама, а также указания на обязанность контрагента осуществлять отправки смс-сообщений только при наличии согласия получателя.

В соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

С учетом изложенного суд выводы антимонопольного органа относительно того, что Общество нарушает часть 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы общества.

Руководствуясь статьями  269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 25 ноября 2014 года по делу № А66-9345/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

     Н.Н. Осокина

Судьи

     Н.В. Мурахина

     В.И. Смирнов