Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2009 по делу n А05-8324/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 января 2009 года

г. Вологда

Дело № А05-8324/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Кудина А.Г., Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Крона-Лес» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 сентября 2008 года по делу № А05-8324/2008 (судья Шадрина Е.Н.),

у с т а н о в и л:

Отдел внутренних дел по городу Коряжме Управления внутренних дел Архангельской области (далее – ОВД, управление) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Крона-Лес» (далее – общество, ООО «Крона-Лес») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 01 сентября  2008 года по делу № А05-8324/2008 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб.

ООО «Крона-Лес» с решением суда не согласилось и обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и прекратить производство по делу. По мнению общества, в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, поскольку им на автоматах, переоборудованных под лотерейное оборудование, проводилась стимулирующая лотерея, все условия которой соблюдены.

ОВД в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу общества – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав представленные документы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального  права.

Как усматривается из материалов дела, на основании постановления от 04.07.2008 № 37 сотрудниками ОВД совместно с Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу проведена проверка в принадлежащем обществу клубе, расположенном по адресу: город Коряжма, улица Советская, дом 10, строение 3, по результатам которой составлен акт проверки (листы дела 11-14).

В ходе проверки сотрудником ОВД проведена проверочная игра на электронном оборудовании «MEGA JACK» (номер 05121893) на сумму          500 руб., составлен акт проверочной игры и протокол осмотра № 044 (листы дела 10, 40).

В акте проверки зафиксировано, что консультант - распространитель ООО «Крона-Лес» Черняева Людмила Андреевна получила от сотрудника ОВД денежные средства в сумме 500 рублей, при этом лотерейный билет продан, но не был  передан; далее Черняевой Л.А. при помощи специального ключа набрана сумма в 500 единиц (бонусные кредиты-эквивалент 500 рублям), после чего на электронном табло высветилась сумма «500». Черняева Л.А. не разъяснила правила проведения лотереи; проверочная игра производилась путем нажатия на кнопки, расположенные на панели электронного оборудования; в ходе проведения проверочной игры на электронном оборудовании сумма выигрыша выросла до 1100 рублей, что отобразилось на электронном табло оборудования, при проведении дальнейшей игры сумма выигрыша снизилась до 400 рублей; Черняевой Л.А. были выданы в качестве выигрыша денежные средства в сумме 400 рублей; по окончании проведенных мероприятий в присутствии понятых у консультанта - распространителя Черняевой Л.А. была изъята денежная купюра, находившаяся в её сумочке достоинством 500 рублей, использованная при проведении проверочной игры.

Проверкой установлено, что в помещении клуба находились 20 единиц электронного оборудования в рабочем состоянии (включены в электрическую сеть, горели дисплеи); у клуба, действующего от имени ООО «Крона-Лес», отсутствует лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

С учетом изложенного ОВД пришел к выводу о том, что обществом в данном случае нарушены положения подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ).

По данному факту 08.08.2008 ОВД составил в отношении общества протокол 29 АБ № 1926 076327 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанный протокол и другие материалы дела в отношении общества переданы для рассмотрения и принятия решения по существу в Арбитражный суд Архангельской области.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования управления, усмотрел в действиях общества состав административного правонарушения.

Из положений пункта 3 статьи 23 и пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ организация и содержание тотализаторов и игорных заведений подлежат лицензированию.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество занималось игорным бизнесом без лицензии на право организации и содержания игорных заведений.

Довод ООО «Крона-Лес» о том, что им проводилась стимулирующая лотерея, является не состоятельным в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях) установлено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2 Закона о лотереях).

В силу подпункта 2 пункта 3 статьи 3 указанного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Закона о лотереях и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 № 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Таким образом, стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Из материалов дела следует, что в ходе проверочной игры лотерейный билет продан и  передан не был. На момент проверки отсутствовали вскрытые лотерейные билеты.

Также административным органом установлено, что отсутствует  какая  -  либо   информация   о   призовом   фонде   организатора     проводимой лотереи, о наименовании товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение данной лотереи; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом; все указанное электронное оборудование имеет на своем корпусе табличку с надписью «игровой автомат», также имеется заводской номер игрового автомата и наименование изготовителя; обособленное подразделение ООО «Крона-Лес» на территории города Коряжма не поставлено на налоговый учет в налоговый орган.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «Крона-Лес» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, сам по себе факт совершения административного правонарушения не может являться основанием для привлечения к административной ответственности, если в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к нему. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

Административным органом 05.08.2008 в адрес общества по адресу: город Вельск, улица Привокзальная, дом 24, квартира 11 направлена срочная телеграмма с уведомлением о необходимости явки представителя в управление для составления протокола об административном правонарушении.

Из ответа почтового отделения следует, что телеграмма 27892 5/8  город Вельск, улица Привокзальная, дом 24, квартира 1 обществу не вручена, адресат за телеграммой не является (л.д. 72).

Суд апелляционной инстанции считает, что из данного ответа не следует, что телеграмма доставлялась по надлежащему адресу, поскольку номера квартир являются