Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2008 по делу n А44-3337/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 декабря 2008 года

г. Вологда

Дело №  А44-3337/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Потеевой А.В., Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пушковой Л.В.,

при участии от общества Даскала А.Н. по доверенности от 24.10.2008,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления внутренних дел по Великому Новгороду на решение Арбитражного суда Новгородской области от 11 ноября 2008 года по делу                  № А44-3337/2008 (судья Бочарова Н.В.),

у с т а н о в и л:

Управление внутренних дел по Великому Новгороду (далее – УВД, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Тирс» (далее – общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 11 ноября              2008 года по делу № А44-3337/2008 УВД отказано в удовлетворении заявленных требований.

УВД с решением суда не согласилось и обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на статьи 25.4 и 28.2 КоАП РФ, согласно которым на административном органе лежит обязанность по надлежащему извещению лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Полагает, что, поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи. Указывает, что УВД уведомило общество по телефону, о чем составлена соответствующая справка, 07.10.2008 направлены соответствующие письма. Считает, что протокол от 20.10.2008 составлен в соответствии с законодательством Российской Федерации, законный представитель общества извещен надлежащим образом.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу административного органа – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

УВД надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества,  исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, УВД 06.10.2008 на основании постановления от 06.10.2008 № 27 проведена проверка деятельности                       ООО «Тирс», расположенного по адресу: г. В. Новгород, ул. Октябрьская, д. 3, по результатам которой составлены акт проверки, акт проверочной закупки, протокол осмотра места происшествия, протокол изъятия документов (их копий), предметов (листы дела 9 – 14).

В ходе проверки УВД установлено, что обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии в нарушение пункта 77 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ).

По данному факту 20.10.2008 УВД в отношении общества составило протокол № 149410/22222 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (лист дела 7).

На основании данного протокола и в соответствии в соответствии с  частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ УВД обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Тирс» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции правомерно отказал УВД в удовлетворении заявленных требований.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 77 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, на который ссылается УВД, подлежит лицензированию деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В подтверждение факта осуществления обществом  деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии УВД представлены в материалы дела акт проверки финансовой, хозяйственной, предпринимательской деятельности, торговой деятельности от 06.10.2008, акт проверочной закупки от 06.10.2008, протокол осмотра от 06.10.2008, протокол изъятия документов, предметов от 06.10.2008, протокол об административном правонарушении от 20.10.2008.

Из протоколов осмотра и протокола изъятия документов, предметов следует, что в Интернет-клубе общества, в котором была проведена проверка, находятся электронные аппараты «Л-1», условия стимулирующей лотереи, правила проведения стимулирующей лотереи.

Из положений статьи 2 Федерального Закона Российской Федерации от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» следует, что лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; выигрыш это часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши; лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

При этом для осуществления деятельности по проведению лотереи в соответствии с положениями Закона № 128-ФЗ наличие специального разрешения (лицензии) не требуется.

В соответствии с представленными в материалы дела техническим паспортом  находящиеся в зале общества электронные устройства «Л-1» предназначены для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей.

Факт проведения обществом лотереи с использованием лотерейного оборудования подтверждается также представленными в материалы дела условиями стимулирующей лотереи, правилами проведения стимулирующей лотереи, договором коммерческой концессии от 11.06.2008 № 029, договором от 11.06.2008 № 029, карточками участника.

Следовательно, общество фактически осуществляет деятельность по проведению лотерей с использованием специального лотерейного оборудования - электронных аппаратов «Л-1».

В связи с чем суд считает, что УВД не доказало в данном случае факт правонарушения, а именно осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии.

Также в соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица, обладающего на этой стадии комплексом процессуальных прав.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 № 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Вместе с тем, КоАП РФ допускается возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Как следует из материалов дела, УВД письмом от 07.10.2008 № 10551, адресованным директору ООО «Тирс» Мякушенко В.В., пригласило его на 20.10.2008, в 11 час 30 мин для составления протоколов об административном правонарушении (листы дела 58, 59).

В то же время доказательств, свидетельствующих о получении данного письма Мякушенко В.В., как законного представителя общества, УВД не представило.

Доказательства, свидетельствующие о надлежащем извещении общества по его юридическому адресу (г. Гатчина, ул. 7-й Армии, д. 22) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении УВД в материалы дела не представлены.

Справка от 07.10.2008 (лист дела 56) обоснованно не принята судом первой инстанции в качестве такого доказательства, поскольку в данном документе отсутствуют ФИО должностного лица общества, получившего данную телефонограмму.

Кроме того, УВД не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что номер телефона, указанный в названной справке, принадлежит  именно обществу, а не какому-либо другому лицу.

По указанным основаниям суд апелляционной инстанции также отклоняет довод жалобы о том, что справка от 07.10.2008 свидетельствует о надлежащем извещении ООО «Тирс» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

УВД также представило в материалы дела корешок повестки, согласно которой повестка о вызове директора ООО «Тирс» Мякушенко В.В. на 20.10.2008, в 12 час 00 мин, вручена Мякушенко Марине Владимировне (лист дела 60).

Вместе с тем, как правомерно указано судом первой инстанции, в данной повестке отсутствует адрес, по которому она вручена, а также отношение Мякушенко М.В. к обществу.

Таким образом, УВД составило протокол об административном правонарушении от 20.10.2008 в отсутствие сведений о надлежащем извещении общества о времени и месте его составления.

Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, административным органом не представлено ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанции.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что УВД допущены существенные нарушения процессуальных требований, установленных КоАП РФ, в ходе производства по делу об административном правонарушении, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, в соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 при рассмотрении дела после отмены судебного акта, которым было отказано в привлечении лица к административной ответственности, следует иметь в виду, что лицо не может быть привлечено к административной ответственности, если к моменту вынесения нового судебного акта истекли сроки давности, установленные статьей 4.5 КоАП РФ.

В данном случае на момент рассмотрения дела апелляционной инстанцией привлечение общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ невозможно в связи с истечением сроков для привлечения к ответственности.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 11 ноября                 2008 года по делу № А44-3337/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления внутренних дел по Великому Новгороду – без удовлетворения.

Председательствующий                                                                          Н.Н. Осокина

Судьи                                                                                             А.В. Потеева

Н.С. Чельцова