Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2013 по делу n А66-1621/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 сентября 2013 года

г. Вологда

Дело № А66-1621/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 03 сентября 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе                            председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Осокиной Н.Н. и                  Мурахиной Н.В. при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Якуненковой Е.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Интермедиа» Коротковой К.В. по доверенности от 13.06.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Интермедиа» на решение Арбитражного суда Тверской области от 17 мая 2013 года по делу                                 № А66-1621/2013 (судья Пугачев А.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Интермедиа»                         (ОГРН 1096952028007; далее – общество, ООО «Интермедиа») обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Тверской  области (далее – УФАС по ТО, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 17.10.2012 по делу № 05-6/2-11-2012.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «РОССТ» (далее -                                    ООО «РОССТ»).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 17 мая 2013 года по делу № А66-1621/2013 в удовлетворении требований общества отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на то, что не является субъектом вмененного нарушения, а также на несоблюдение процедуры привлечения к ответственности.

Управление в отзыве с доводами жалобы не согласилось, считает решение суда законным и обоснованным; надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, поэтому дело рассмотрено без его участия в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя ООО «Интермедиа», исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, в адрес УФАС по ТО из Алтайского краевого УФАС поступила информация о нарушении ООО «Интермедиа» рекламного законодательства.

Согласно представленной информации в периодическом печатном издании - газете «Читай! Город» от 20.04.2012 № 15 размещена реклама крема для ног «Чистостоп» и геля для ног «Чистостоп – Форте», содержащая указание на лечебные свойства препарата и  гарантирующая положительное действие объекта рекламирования в борьбе с грибком стоп («…помогут победить грибок...», «…новый ноготь растет уже здоровым...», «…применяется для борьбы с грибковой инфекцией на начальной стадии...»).

При этом из инструкций по применению данных препаратов не следует, что они способны лечить заболевания, вызванные грибком. Их применение лишь снижает риск развития грибковых инфекций вследствие антимикробного и противовоспалительного действия.

Определением от 19.07.2012 управление возбудило дело                                        № 05-6/2-11-2012 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Определениями от 17.08.2012, 05.10.2012 антимонопольным органом откладывалось рассмотрение дела.

Решением комиссии УФАС по ТО от 17.10.2012 по делу № 05-6/2-11-2012 размещаемая ООО «Интермедиа» реклама косметической продукции (крема для ног «Чистостоп», геля для ног «Чистостоп – Форте») признана ненадлежащей, а общество нарушившим требования пункта 6 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон                   № 38-ФЗ).

Общество обжаловало названное решение управления в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе целями данного Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно статье 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования выступает в числе прочих товар, представляющий собой продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламопроизводитель – это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Из пункта 6 части 5 статьи 5 данного Закона следует, что в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

В силу статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон № 61-ФЗ) лекарственные средства – это вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

Лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 13 Закона № 61-ФЗ).

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 № 736 утвержден Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по государственной регистрации лекарственных средств.

На основании подпункта 2.1.1 пункта 2.1 данного Регламента документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного средства, является регистрационное удостоверение.

Из свидетельств о государственной регистрации от 20.09.2011                              № RU.78.01.05.001.E.006011.09.11, RU.78.01.05.001.E.006010.09.11 следует, что рекламируемая обществом продукция является косметической и предназначена для ухода за кожей, а не для ее лечения.

Таким образом, при размещении названной рекламы нарушены требования пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных в том числе частями 2-8 статьи 5 названного Закона, несет рекламодатель.

Из части 8 статьи 38 данного Закона следует, что рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение названных требований, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Податель жалобы ссылается на то, что он не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, а выступает в роли посредника, осуществляя размещение представленных заказчиком рекламных материалов в средствах массовой информации.

Апелляционная инстанция не может согласиться с указанным утверждением ввиду следующего.

Материалами дела подтверждается, что ООО «Интермедиа» (исполнитель) заключило с ООО «РОССТ» (заказчик) договор от 12.02.2010 на оказание рекламно информационных услуг, в силу пункта 1.1 которого исполнитель осуществляет подготовку и размещение рекламно-информационных материалов на всех видах рекламы.

Подпунктом 3.1.2 пункта 3.1 договора предусмотрено, что исполнитель обязуется осуществить контроль за сроками и качеством подготовки и размещения рекламно-информационных материалов.

Из приложения от 13.04.2012 № 127 к данному договору следует, что исполнитель осуществляет размещение рекламно-информационных материалов в средствах массовой информации, а именно: издании «Читай! Город», размер полосы – ¼, дата выхода – 20.04.2012, стоимость 8024 рублей 80 копеек.

Тот факт, что размещение вышеуказанной продукции производилось по  заказу ООО «Интермедиа» подтверждается гарантийным письмом общества в рекламный отдел газеты «Читай! Город» с просьбой разместить 20.04.2012 рекламу клиента – ООО «РИА Панда», бланком-заказом от 16.04.2012, содержащим указание на источник информации о рекламируемом товаре -    ООО «Интермедиа», а также счетом на оплату от 16.04.2012 № 403.

Из названных документов следует, что ООО «Интермедиа», заказывая размещение рекламы крема и геля, определило ее содержание, следовательно, является рекламодателем.

В апелляционной инстанции общество заявило, что содержание рекламы определено не им, а компанией-изготовителем рекламируемых препаратов - ООО «РИА Панда».

В обоснование данного довода общество представило пакет документов (письмо ООО «РИА Панда» от 05.04.2012, адресованное директору                         ООО «РОССТ», письмо-запрос от 22.04.2013, письмо-ответ на него, агентский договор на предоставление рекламно-информационных услуг от 26.08.2011             № 118/РА, акт от 30.04.2012 № 000632/4).

Достоверность названных документов вызывает у апелляционной коллегии сомнение, так как они не были представлены ни антимонопольному органу, ни в суд первой инстанции, однако  возможность их представления у общества имелась.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ в приобщении к материалам дела представленного в апелляционную инстанцию пакета документов было отказано.

Ссылка общества на несоблюдение антимонопольным органом процедуры вынесения оспариваемого решения также является несостоятельной.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно части 9 статьи 36 Закона о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок возбуждения, рассмотрения дела и принятия по нему решений управлением установлен Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила).

Согласно пункту 26 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в присутствии лиц, участвующих в деле.

Рассмотрение дела в отсутствие сторон возможно лишь в случаях, если имеются данные об их своевременном извещении о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения дела или указанное ходатайство не удовлетворено антимонопольным органом (пункт 30 Правил).

Определением от 19.07.2012 управление возбудило дело                                        № 05-6/2-11-2012 по признакам нарушения законодательства о рекламе и назначило его к рассмотрению на 10 часов 00 минут 17.08.2012.

Указанное определение направлено в адрес ООО «Интермедиа» (105082,            г. Москва, а/я 131), им получено 02.08.2012, что подтверждается соответствующим уведомлением.

Вместе с тем на рассмотрение дела общество своего представителя не направило.

Определениями от 17.08.2012, 05.10.2012 антимонопольным органом откладывалось рассмотрение дела на 10 часов 00 минут 05.10.2012 и на                           14 часов 00 минут 17.10.2012 соответственно.

Определение от 17.08.2012 управление направило по юридическому адресу общества  (170028, Тверская область, г. Тверь, ул. Орджоникидзе, д. 43, кор. 1). Названное определение вернулось отправителю 16.10.2012 не врученным по причине истечения срока хранения.

Определение от 05.10.2012 УФАС по ТО направило обществу по двум вышеуказанным адресам. Согласно уведомлению о вручении и распечатке с сайта «Почта России» данное определение получено адресатом только 07.11.2012 и 21.11.2012.

В назначенное время представитель общества на заседания комиссии управления также не явился.

В тоже время материалами дела подтверждается, что управление 08.10.2012 направило определение от 05.10.2012 по делу № 05-6/2-11-2012 на адрес электронной почты ООО «Интермедиа» - [email protected], c которого 16.08.2012 им на свой официальный адрес электронной почты получены от общества документы по антимонопольному делу.

В рассматриваемом случае УФАС по ТО, руководствуясь положениями Закона № 38-ФЗ и вышеуказанных Правил, предприняло все возможные меры для надлежащего извещения ООО «Интермедиа» о времени и месте рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении требований, оснований для изменения или отмены решения суда, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина организациями уплачивается в сумме 2000 рублей.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

По квитанции Сбербанка РФ от 04.06.2013 государственная пошлина уплачена обществом в сумме 2000 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Тверской области от 17 мая 2013 года по делу № А66-1621/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Интермедиа» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Интермедиа» из федерального бюджета излишне уплаченную по квитанции Сбербанка РФ от 04.06.2013 государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Председательствующий

        О.Ю. Пестерева

Судьи

        Н.Н. Осокина

         Н.В. Мурахина