Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2013 по делу n А13-10239/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

                   ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

                                 АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е НИ Е

03 апреля 2013 года                    г. Вологда                     Дело № А13-10239/2012

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем  Якуненковой Е.Г.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Мухина А.С. по доверенности от 27.06.2012 № 2646, Турчиной Ю.В. по доверенности от 13.06.2012 № 2406, от предпринимателя Смирнова А.Н. по доверенности от 06.12.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 29 декабря 2012 года  по делу № А13-10239/2012 (судья Мамонова А.Е.),

у с т а н о в и л :

предприниматель Попов Виктор Викторович (ОГРНИП 304352521600110) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее - УФАС, Управление) о признании недействительными решения от 01.08.2012 № 32/2012 и предписания от 01.08.2012 № 32/2012.

Определением суда от 27.09.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Вологодский авторынок» (далее - ООО «Вологодский авторынок», общество).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 29 декабря 2012 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Управление не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказать. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Считает, что распространенная предпринимателем реклама вводит потребителей в заблуждение, поскольку в ней отсутствует часть существенной информации.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает решение суда законным и обоснованным.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, ООО «Вологодский авторынок» обратилось в УФАС с заявлением от 26.03.2012 о проведении проверки деятельности, в частности, предпринимателя Попова В.В. по факту распространения рекламы по адресам: г. Вологда, Пошехонское шоссе, д. 23 и г. Вологда, ул. Лечебная, д. 17.

Управление определением от 13.06.2008 № 2411 возбудило дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела Управлением принято решение от 01.08.2012 № 32/2012, которым реклама предпринимателя Попова В.В. «Единая служба заказа такси 064», признана ненадлежащей как несоответствующая требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ).

Предпринимателю выдано предписание от 01.08.2012 № 32/2012, в соответствии с которым рекламодателю Попову В.В. необходимо в срок до 01.09.2012 прекратить распространение ненадлежащей рекламы, об исполнении сообщить в срок до 08.09.2012.

Предприниматель, не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, обратился в суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, сделав вывод о недоказанности УФАС факта, что размещенная предпринимателем реклама содержит не соответствующие действительности сведения и вводит потребителя в заблуждение.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между предпринимателем Поповым В.В. и обществом с ограниченной ответственностью «Олле» заключены договоры от 27.02.2008 № 1781, 1783. По условиям договора № 1783 общество обязуется предоставить предпринимателю места для размещения информационных щитов: размером 4х16 м на стене здания, расположенного по адресу: г.Вологда, Пошехонское шоссе, д. 23, и информационного щита размером 2,8х3,6 м на стене здания, расположенного по адресу: г. Вологда, ул. Лечебная, д. 17, а предприниматель устанавливает оба информационных щита, принадлежащих ему, на предоставленные места и производит оплату за использование стен здания под информационные щиты (пункт 1.1). В пункте 1.3 договора указано, что на информационных щитах будет размещена реклама предпринимателя следующего содержания: а) на информационном щите размером 4х16 м - «Заказ такси 064»; б) на информационном щите размером 2,8х3,6 м - «Единая служба заказа такси 064» (т. 1, л. 142-145).

Факт размещения рекламы во исполнение условий договора подтверждается актами от 30.04.2012 № 59, от 31.05.2012 № 75, от 31.05.2012 № 21, счетами-фактурами от 30.04.2012 № 59, от 31.05.2012 № 75 (т. 2, л. 46-50), и заявителем не оспаривается.

По мнению Управления, текст рекламы содержанием «Единая служба заказа такси 064», размещенной на здании по адресу: г. Вологда, ул. Лечебная, 17, имеет тот смысл, что на территории г. Вологды (место, где размещена реклама) существует единственная служба заказа такси 064, сделав звонок в которую возможно заказать услугу любого таксомоторного перевозчика.

При этом Управление установило, что в службу заказа такси 064 входят только 4 субъекта, а именно: диспетчерская служба «Блюз», диспетчерская служба «Народное», диспетчерская служба «Эконом», диспетчерская служба «058», что не оспаривается предпринимателем.

Согласно письму Департамента городского хозяйства от 24.07.2012 № 6539, представленному ООО «Вологодский авторынок» (т. 2, л. 59), на территории муниципального образования «Город Вологда» ориентировочно действует 16 субъектов предпринимательской деятельности (диспетчерских служб), занимающихся оказанием информационных услуг для водителей транспортных средств (перевозчиков), оказывающих услуги по перевозке пассажиров и багажа легковым такси.

В связи с этим Управление пришло к выводу, что объединенные диспетчерские службы заказа такси 064 составляют примерно 25% от общего количества диспетчерских служб в г. Вологде, заказ легковых такси у остальных диспетчерских служб через короткий номер 064 невозможен.

На основании чего Управление посчитало, что в спорной рекламе в нарушение части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ отсутствует часть существенной информации, что искажает  смысл информации и вводит потребителя в заблуждение, и соответственно реклама в силу части 4 статьи 3 Закона      № 38-ФЗ является ненадлежащей.

Согласно статье 3 Закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (часть 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

В порядке части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Из приведенных норм следует, что законодательство о рекламе требует указать информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования, а объем такой рекламной информации не должен искажать смысла рекламы и не вводит в заблуждение потребителя рекламы относительно рекламируемого товара (услуг).

Таким образом, не допускается умолчание в рекламе информации (ее части), которая является значимой и необходимой для того, чтобы сделать верный вывод о свойствах рекламируемого объекта, приобрести его и использовать надлежащим образом. Введение в заблуждение представляет собой умышленное создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58) разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В данном случае Управлением вывод о том, что в спорной рекламе в нарушение части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ отсутствует часть существенной информации, что искажает смысл информации и вводит потребителя в заблуждение, сделан на основании данных социологических опросов, проведенных ООО «Вологодский авторынок» и предпринимателем.

Согласно протоколу проведения и обработки данных социологического опроса ООО «Вологодский авторынок» (т. 1, л. 121-123) в опросе участвовали клиенты «Городского такси» (ООО «Вологодский авторынок»), а также жители г. Вологды, достигшие совершеннолетия, всего за период с 01.06.2012 по 07.06.2012 было заполнено 105 анкет, положительный ответ на заданный вопрос: «Воспринимаете ли Вы выражение «Единая служба заказа такси 064» как отсутствие каких-либо других служб заказа такси на территории города Вологды?» дало 92 человека или 88% от общего числа респондентов, 12% дали отрицательный ответ.

В итоге социологического опроса, проведенного предпринимателем с помощью программно-аппаратного комплекса BroadsWord v.3.1, из 228 абонентов проголосовало только 6.

В связи с чем Управление обоснованно приняло во внимание данные социологического опроса, проведенного третьим лицом.

На основании чего, Управление правомерно посчитало, что спорная реклама имеет смысл, что существует единственная служба заказа такси 064, сделав звонок в которую возможно заказать услугу любого таксомоторного перевозчика.

Кроме того, в представленном предпринимателем заключении лингвистической экспертизы, подготовленном 24.06.2012 доцентом кафедры русского языка Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Вологодский государственный педагогический университет» (т. 2, л. 38-44), экспертом также указано, что слово «единая» в тексте рекламного баннера «Единая служба заказа такси» имеет значение «цельная, целостная, объединенная (образованная из отдельных единиц)».

Следовательно, словосочетание «Единая служба такси» соответствует деятельности заявителя, осуществляющего свою работу как «объединяющая» служба.

В данном случае, как установлено Управлением и не оспаривается предпринимателем в службу заказа такси 064 входят только 4 субъекта. При этом в рекламе отсутствует информация, что данная единая служба объединяет не все субъекты, занимающиеся оказанием информационных услуг для водителей транспортных средств (перевозчиков), и оказывающим услуги по перевозке пассажиров и багажа легковым такси, а только 4.

Предприниматель не оспаривает, что указанная служба такси не объединяет все имеющиеся в городе субъекты, занимающихся оказанием указанных услуг.

Необоснован вывод суда первой инстанции о том, что предпринимателю Попову В.В. не была предоставлена возможность представить данные социологического опроса, отвечающего требованиям антимонопольного органа, которые, по его мнению, являются более достоверными.

В ходе рассмотрения дела № 32/2012 предпринимателем было заявлено ходатайство от 03.07.2012 об отложении его рассмотрения в связи с необходимостью представления новых доказательств – социологического опроса, составленной независимой организацией по поводу восприятия потребителями спорной рекламы.

Определением от 03.07.2012 УФАС удовлетворило данное ходатайство и отложило рассмотрение дела на 27.07.2012.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что Управлением правомерно приняты оспариваемые решение и предписание, которыми спорная реклама признана ненадлежащей, как несоответствующая требованиям части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, поскольку в ней отсутствует часть существенной информации, что искажает смысл информации и вводит потребителя в заблуждение.

На основании чего суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует отменить, предпринимателю отказать в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными оспариваемых решения и предписания Управления.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 29 декабря 2012 года по делу № А13-10239/2012 отменить.

Отказать предпринимателю Попову Виктору Викторовичу в удовлетворении требований к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании недействительными решения и предписания от 01.08.2012 № 32/2012

Председательствующий

     Н.Н. Осокина

Судьи

     Н.В. Мурахина

     О.Ю. Пестерева