Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 по делу n А05-6032/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

04 декабря 2012 года

г. Вологда

Дело № А05-6032/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2012 года.

В полном объёме постановление изготовлено 04 декабря 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Якуненковой Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Воронина Сергея Васильевича на решение Арбитражного суда Архангельской области от 06 августа 2012 года по делу № А05-6032/2012 (судья Пигурнова Н.И.),

у с т а н о в и л:

предприниматель Воронин Сергей Васильевич (ОГРНИП 310290109800052) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН 1052903900114; далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 20.04.2012 № 27 о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 06 августа                     2012 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Предприниматель с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования – удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на нарушения порядка привлечения его к административной ответственности.

Инспекция в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации             (далее – АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, на основании поручения заместителя начальника инспекции от 28.02.2012 № 29 государственный налоговый инспектор Петров Е.Н. 01.03.2012 провел проверку принадлежащего предпринимателю платежного терминала № 9217319, установленного в салоне «МТС» по адресу: г. Новодвинск, ул. Фронтовых бригад, д.  6, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ).

В ходе проверки установлен факт наличного денежного расчета через указанный платежный терминал по оплате услуг сотовой связи на сумму                 50 руб. (в том числе 2 руб. комиссии) с гражданкой Петровой В.В. без применения контрольно-кассовой техники (далее – ККТ). На выданной Петровой В.В. квитанции № 115223 отсутствовали реквизиты, обязательные для чека ККТ: признак фискального режима, заводской номер ККТ, порядковый номер чека, а также регистрационный номер, сведения ЭКЛЗ.

По итогам проверки инспекцией составлен акт проверки от 01.03.2012              № 007361, взяты объяснения свидетеля Петровой В.В.

На основании изложенных обстоятельств инспекция пришла к выводу о нарушении предпринимателем пункта 1 статьи 2, пункта 1.1 статьи 4, пункта 2 статьи 5 Закона № 54-ФЗ, части 2 статьи 5, части 3 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - Закон                      № 103-ФЗ).

В связи с этим инспекцией 20.03.2012 в отношении предпринимателя составлен протокол № 1100 об административном правонарушении.

Начальник инспекции, рассмотрев материалы проверки, вынес постановление от 20.04.2012 № 27, которым привлек предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб.

Не согласившись с таким постановлением, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, подтвердив вывод инспекции о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного административного правонарушения.

Апелляционная коллегия согласна с указанным выводом по следующим основаниям.

На основании части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В примечании к статье 2.4 КоАП РФ указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если названным Кодексом не установлено иное.

Статьей 14.5 КоАП РФ иное не установлено, поэтому предприниматель несет ответственность как должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в соответствующий Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу пункта 2 статьи 5 Закона № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата.

С 01.01.2010 вступил в силу Закон № 103-ФЗ, в соответствии с пунктом 3 статьи 2 которого платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

На основании части 1 статьи 6 данного Закона платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Из содержания приведенных норм следует, что предприниматель, применяющий платежный терминал, обязан использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Материалами дела подтверждается и не отрицается предпринимателем факт отсутствия в составе спорного платежного терминала ККТ, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

При этом доказательства того, что предприниматель принял все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством норм, отсутствуют.

Каких-либо неустранимых сомнений в виновности Воронина С.В. не имеется.

Следовательно, наличие события и всех элементов состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, а также вина предпринимателя в его совершении доказаны.

Однако предприниматель, ссылаясь на части 2, 6 статьи 27.8 КоАП РФ, считает, что инспекция незаконно составила акт проверки в отсутствие предпринимателя, либо его представителя, а также двух понятых, предприниматель не был уведомлен о проведении в отношении его проверки.

Указанные доводы подлежат отклонению, поскольку статьей 27.8 КоАП РФ предусмотрен порядок оформления протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Однако такой документ инспекцией по рассматриваемому делу не оформлялся.

Инспекция в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ, непосредственное обнаружив достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, составила в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении, указав в нем все предусмотренные статьи 28.2 КоАП РФ сведения.

При  этом перечень доказательств, закрепленный в части 2 статьи 26.2 данного Кодекса, не носит исчерпывающего характера, следовательно, акт проверки от 01.03.2012 № 007361 также является надлежащим доказательством по делу.

Кроме того,  с 05.02.2012 года вступил в силу Административный регламент исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утверждённый приказом Минфина России от 17.10.2011 № 132н.

Пунктами 27-31 указанного Административного регламента не предусмотрена обязанность предупреждать проверяемое лицо о предстоящей проверке. В случае отсутствия либо уклонения проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение государственной функции эти действия отражаются специалистами инспекции в поручении на исполнение государственной функции.

Податель апелляционной жалобы также считает, что копия квитанции                  № 115223, имеющаяся в материалах дела, не является достоверным доказательством, так как оригинал данной квитанции не изымался с места совершения административного правонарушения. Протокол изъятия квитанции не составлялся.

В соответствии с частью 1 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 названного Кодекса, в присутствии двух понятых.

Апелляционная коллегия полагает, что отсутствие составленного протокола изъятия не является процессуальным нарушением со стороны административного органа, поскольку по смыслу названной нормы является его правом, а не обязанностью.

Между тем факт предъявления Петровой В.В. должностному лицу инспекции квитанции № 115223 подтверждается ее письменными объяснениями от 01.03.2012. Помимо этого, данная квитанция прилагается к акту проверки от 01.03.2012 № 007361.

Апелляционным судом не принимается довод подателя жалобы о том, что сотрудником инспекции при проведении проверки фактически осуществлена  контрольная закупка.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон № 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Однако в рассматриваемом случае предусмотренная Законом № 144-ФЗ контрольная закупка не может быть признана осуществленной, поскольку платеж в размере 50 рублей с использованием платежного терминала произведен не являющейся работником инспекции гражданкой Петровой В.В., что подтверждается материалами административного дела, в частности объяснениями петровой В.В. Должностное лицо инспекции лишь непосредственно обнаружило это правонарушение, зафиксировав его в акте проверки от 01.03.2012 № 007361.

Наказание правомерно назначено предпринимателю в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ в размере 4000 руб. с учетом отягчающего административную ответственность обстоятельства - повторность совершения однородных правонарушений, что подтверждается вступившими в законную силу решениями арбитражного суда Архангельской области от 23.09.2011 по делу № А05-6721/2011, от 08.11.2011 по делу № А05- 10319/2011, от 21.02.2012 по делу № А05-14399/2011, от 27.02.2012 по делу № А05-14975/2011.

Поскольку порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно признал законным оспариваемое постановление инспекции.

При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 06 августа                2012 года по делу № А05-6032/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Воронина Сергея Васильевича – без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина

Н.С. Чельцова