Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2008 по делу n А05-4293/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 сентября 2008 года                           г. Вологда                    Дело № А05-4293/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2008 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Потеевой А.В., судей Осокиной Н.Н., Чельцовой Н.С. при ведении протокола заседания помощником судьи Бараевой О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фармакон" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 июня 2008 года (судья  Крылов В.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Фармакон" (далее – ООО "Фармакон", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 03.03.2008 (далее - УФАС, антимонопольный орган), которым признана необоснованной жалоба общества на действия Управления экономического развития администрации муниципального образования "Котлас" (далее – администрация г. Котласа) при проведении конкурса на право заключения муниципального контракта на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения для Муниципального учреждения здравоохранения "Котласская центральная городская больница" (далее – МУЗ Котласская горбольница).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, судом привлечены администрация г. Котласа и МУЗ Котласская горбольница.

Решением суда от 17 июня 2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Фармакон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой указало на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права. По мнению заявителя, оспариваемое решение не соответствует положениям Федерального закона  от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 94-ФЗ), Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (далее – Закон № 86-ФЗ), нарушает его права и законные интересы на заключение муниципального контракта. Условия конкурсной документации, предъявляющие требования к участникам аукциона в виде наличия у них лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, ограничивают конкуренцию, так как исключают из числа участников лиц, имеющих лицензию на розничную торговлю лекарственными средствами, к которым относится общество.

УФАС и администрация г. Котласа в отзывах отклонили доводы жалобы, просят решение суда оставить без изменения.

МУЗ Котласская горбольница в отзыве указало на отсутствие заинтересованности в исходе дела, поэтому воздержалось от оценки решения суда.

Стороны извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей не направили, поэтому дело рассмотрено в отсутствие участвующих в деле лиц на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд не находит основания для отмены обжалуемого решения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из указанных положений, ненормативный правовой акт или действие (бездействие) государственного органа, органа местного самоуправления могут быть признаны арбитражным судом незаконными лишь при наличии в совокупности следующих условий: несоответствия такого действия или акта требованиям действующего законодательства и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 13 февраля 2008 года уполномоченный органом - Управлением экономического развития администрацией г. Котласа на официальном сайте закупок муниципального образования "Котлас" (www.kotlas-city.ru) было размещено извещение о проведении открытого аукциона № 1 на право заключить муниципальный контракт на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения (43 лота). В извещении определено окончание срока подачи заявок на участие в конкурсе – 04 марта 2008 года 10 часов 00 минут, дата и время проведения аукциона – 14 марта 2008 года 11 часов 00 минут.

Конкурсная документация содержала требования к участникам размещения заказа, также к содержанию и форме заявки на участие в аукционе. Так, в подпункте 3 "б" пункта 8.1 раздела 8 Инструкции участникам размещения заказа в числе документов, необходимых для представления в подтверждение соответствие участника размещения заказа требованиям законодательства Российской Федерации, указаны: копия лицензии на фармацевтическую деятельность с видом деятельности оптовая торговля лекарственными средствами; копия лицензии на фармацевтическую деятельность с видом деятельности оптовая торговля лекарственными средствами с правом работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами списков ПККН; копия лицензии на закупку, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции (том 1 листы 19-22).

ООО "Фармакон" 26 февраля 2008 года обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия уполномоченного органа при проведении аукциона. В обоснование общество указало на несоответствие конкурсной документации требованиям действующего законодательства, так как требование к участникам аукциона о наличии у них лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами ограничивает конкуренцию, исключая из потенциальных участников общество и других лиц, имеющих лицензию на розничную продажу лекарственных средств. Данное условие, по мнению заявителя, противоречит статье 8 Закона № 94-ФЗ, статье 29 Закона № 86-ФЗ (том 1 лист 18).

Комиссией УФАС 03 марта 2008 года по итогам рассмотрения жалобы принято решение, пунктом 1 которым жалоба ООО "Фармакон" признана необоснованной.

В соответствии со статьёй 8 Закона № 94-ФЗ участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ в числе обязательных требований  к участникам размещения заказа названо соответствие участника требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Как установлено подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", статьёй 34 Закона № 86-ФЗ, фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно статье 4 Закона № 86-ФЗ, Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённому постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416, фармацевтической является деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

Таким образом, лицензированию подлежит каждый из видов деятельности, осуществляемых в рамках фармацевтической: оптовая торговля лекарственными средствами, розничная торговля лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

Кроме того, законодатель вводит ограничения в виде наличия дополнительной лицензии на право деятельности, связанной с оборотом наркотических средств и психотропных веществ (статья 3 Закона № 86-ФЗ, статья 8 Федерального закона от 08.01.1998 № 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах"), а также на деятельность, связанную с оборотом спиртосодержащей непищевой продукции (статья 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

Различия между оптовой и розничной торговлей закреплены как в Законе № 86-ФЗ, так и нормах Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В силу статьи 29 Закона № 86-ФЗ оптовую торговлю лекарственными средствами могут осуществлять организации в случае продажи лекарственных средств или передачи их в распоряжение: других организаций оптовой торговли лекарственными средствами; организаций - производителей лекарственных средств для целей производства; аптечных учреждений; научно-исследовательских учреждений для научно-исследовательской работы;  индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензии на осуществление медицинской деятельности.

Розничная торговля лекарственными средствами статьёй 32 Закона          № 86-ФЗ отнесена к деятельности аптечных учреждений (аптек, аптек учреждений здравоохранения, аптечных пунктов, аптечных магазинов, аптечных киосков). Наряду с лекарственными средствами аптечным учреждениям предоставлено право приобретать и продавать изделия медицинского назначения, дезинфицирующие средства, предметы личной гигиены, оптику, натуральные и искусственные минеральные воды, лечебное, детское и диетическое питание, косметическую и парфюмерную продукцию.

Согласно статье 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Статьёй 506 ГК РФ определено, что к договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, оптовая торговля отличается от розничной по цели использования приобретаемого покупателем товара. Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя.

Предметом проводимого аукциона являлось право заключения муниципального контракта на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения для МУЗ Котласской больницы по 43 лотам с максимальной стоимостью лота от 1735 руб. до 5 910 510 руб. При этом в составе лотов № 2 и 4 были включены лекарственные средства, содержащие сильнодействующие и ядовитые вещества списков ПККН: дормикум, стадол, триопентал натрия, трамал (позиции 10, 11, 31, 32, 34, 35 лота № 2), бензонал, клофелин, реланиум, сибазон, фенобарбитал (позиции 4, 12, 13, 25-27, 33 лота № 4).  В составе лота № 17 включены спиртосодержащие  дезинфицирующие средства: АХДез 3000, Софта-ман (позиции 3, 13). Ряд лотов содержал изделия медицинского назначения, например, лейкопластырь, перчатки, шприцы (лот  № 17),  лезвия для скальпеля, хирургическая игла (лот № 18), бинт, зонд (лот  № 27), или косметическую продукцию, например, крем, молочко, гель, тоник (лот № 40).

МУЗ Котласская горбольница имеет лицензию Д 377037 регистрационный номер 144-ф от 24.09.2003 на осуществление фармацевтической деятельности  аптеки лечебно-профилактического учреждения, поэтому передача лекарственных средств, изделий медицинского назначения и т.п. для нужд больницы осуществляется через структурное подразделение больницы – аптеку. Следовательно, заключение муниципального контракта на поставку лекарственных средств и изделий медицинского  назначения по результатам аукциона преследовало цель обеспечения деятельности МУЗ Котласской горбольницы как лечебно-профилактического учреждения, и как аптеки учреждения здравоохранения, которая имеет право реализовывать лекарственные средства населению (том 1 листы 115, 124-127, 138-139).

Согласно вышеприведённым нормам закона продажу лекарственных средств аптечным учреждениям, а также для обеспечения деятельности лечебно-профилактического учреждения (то есть не для целей личного, домашнего, семейного и т.п. использования) имеют право осуществлять исключительно организации, имеющие лицензию на оптовую торговлю.

ООО "Фармакон" имеет лицензию от 07.12.2006 № 399-02-012743 как аптечное учреждение на осуществление фармацевтической деятельности в виде розничной торговли лекарственными средствами без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами согласно списков ПККН, выданную сроком на пять лет (том 1 листы 16-17). Лицензии на  оптовую торговлю лекарственными средствами, а также на право работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами списков ПККН или на деятельность, связанную с оборотом спиртосодержащей непищевой продукции,  общество не имеет.

Таким образом, общество не имело право осуществлять поставку лекарственных средств для нужд МУЗ Котласской горбольницы.

Следует также отметить, что приведённые обществом основания не влияли на его возможность участвовать в аукционе по лотам № 2, 4 и 17, так как в этом случае претендент должен иметь лицензии на право работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами списков ПККН или на деятельность, связанную с оборотом спиртосодержащей непищевой продукции, которые у общества отсутствовали. Поставка или продажа изделий медицинского назначения и косметической продукции не лицензируется, поэтому