Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 по делу n А13-2541/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 июля 2008 года                           г. Вологда                  Дело № А13-2541/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Бочкаревой И.Н., судей Богатыревой В.А.,           Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Сорокиной И.Ю.

при участии от Инспекции государственного строительного надзора Вологодской области Самарина К.В. по доверенности от 31.01.2008                         № 01-21/01-23/88, от общества с ограниченной ответственностью «Вологдаальянс» Меркулова  В.А. по доверенности от 17.04.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вологдаальянс» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 03 июня 2008 года (судья Кудин А.Г.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Вологдаальянс» (далее –                  ООО «Вологдаальянс», общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Инспекции государственного строительного надзора Вологодской области (далее – инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 15.04.2008 № 71 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Решением суда от 03 июня 2008 года в удовлетворении требований общества отказано.

ООО «Вологдаальянс» с указанным решением не согласилось и обратилось в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование своей позиции ссылается на то, что судом первой инстанции неправомерно не учтено материальное положение общества, что послужило основанием для отказа в применении наказания в виде приостановления деятельности. Указывает на нарушение судом первой инстанции процессуальных норм, на отсутствие надлежащего извещения общества о дате и времени судебного заседания, что является  безусловным основанием для отмены судебного акта. В протоколе судебного заседания от 27.05-03.06.2008 искажены имевшие место 27.05.2008 обстоятельства.

Инспекция отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Заслушав объяснения представителей общества и инспекции, исследовав представленные документы, суд апелляционной инстанции полагает решение суда подлежащим отмене в связи с нарушением норм процессуального права.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения начальника инспекции от 26.03.2008 № 71/1 сотрудниками административного органа проведена проверка реконструкции принадлежащей обществу промышленной котельной, расположенной по адресу: г. Вологда, ул. Гагарина, д. 64, в ходе которой установлено отсутствие у общества соответствующего разрешения на проведение указанных работ, о чем составлен акт от 10.04.2008 № 38.

Постановлением заместителя прокурора города Вологды от 14.04.2008 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении в связи с нарушением статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Градостроительный кодекс РФ) при демонтаже кирпичной трубы указанной котельной.

Начальник инспекции, рассмотрев материалы проверки, вынес постановление от 15.04.2008 № 71 по делу об административном правонарушении, которым привлек ООО «Вологдаальянс» к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Общество с указанным актом не согласилось и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия, считает, что судом первой инстанции при вынесении решения допущены существенные нарушения процессуального права.

В силу части 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол, требования к составлению которого перечислены в части 2 указанной статьи.

Согласно частям 2 и 5 статьи 184 АПК РФ определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения или устно и заносится в протокол судебного заседания. При этом данное определение может быть вынесено без удаления суда из зала судебного заседания.

Из имеющегося в материалах дела протокола судебного заседания от 27.05.2008 следует, что представители обеих сторон присутствовали в судебном заседании 27.05.2008, извещены судом об объявлении перерыва в судебном заседании до 03.06.2008.

В суде апелляционной инстанции, представитель общества пояснил, что 27.05.2008 заседание суда не проводилось, явившимся к назначенному времени представителям сторон помощник судьи сообщил о перерыве в судебном заседании до 03.06.2008 по техническим причинам.

Представитель инспекции подтвердил отсутствие 27.05.2008 судебного заседания по делу, указал, что об объявлении перерыва узнал от секретаря судебного заседания в фойе суда первой инстанции. Судебное заседание 03.06.2008 проводилось в отсутствии представителя общества.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу, что протокол судебного заседания содержит недостоверные сведения о проведении 27.05.2008 судебного заседания: об открытии судебного заседания, объявлении состава суда, разъяснении законных прав участникам процесса, разрешении судом заявленных ходатайств и вынесении судом в присутствии сторон судебного акта об объявлении перерыва в виде протокольного определения, а потому, в силу статей 71, 75 АПК РФ он не может служить письменным доказательством по делу.

В связи с этим не принимается во внимание ссылка представителя инспекции на разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в информационном письме от 19.09.2006 № 113.

Таким образом, судом первой инстанции допущены процессуальные нарушения, так как общество не было надлежащим образом извещено о дате и времени судебного  заседания, что является  безусловным основанием в силу подпункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, считает возможным сделать вывод о законности и обоснованности вынесенного административным органом в отношении общества постановления о привлечении его к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и назначении соразмерного тяжести совершенного проступка наказания в виде штрафа 500 000 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Содержание статей 51, 52 Градостроительного кодекса РФ свидетельствует о том, что разрешение на строительство выдается до начала осуществления строительства и последующей эксплуатации объектов капитального строительства. При этом до получения указанного разрешения осуществление строительных работ не допускается.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Обществом не оспаривался ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции факт осуществления реконструкции здания котельной, выразившейся в производстве работ по демонтажу ее кирпичной трубы, без разрешения на строительство.

Ссылка общества в жалобе на изменение постановления инспекции в части наказания не может быть принята во внимание.

Согласно подпункту 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении суд вправе вынести решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Из положений части 1 статьи 3.12 КоАП РФ следует, что административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

В данном случае наказание в виде штрафа назначено административным органом, административные материалы в суд для рассмотрения и для привлечения общества к ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ и возможностью применения судом наказания в виде приостановления деятельности не передавались.

При сравнении тяжести наказаний – штрафа и приостановления деятельности – первый вид наказания является менее строгим, чем второй, что следует из санкции части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Изменение наказания, назначенного в виде штрафа, на приостановление деятельности общества, свидетельствует о его усилении, поэтому жалоба общества в этой части удовлетворению не подлежит.

В то же время в силу пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ постановление может быть изменено, если иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Апелляционный суд не может согласиться с обоснованием обществом своей позиции о необходимости изменения постановления в части назначения ему наказания в виде штрафа на другой вид наказания – приостановление деятельности общества по причине его тяжелого финансового положения, в подтверждение чему представлены в апелляционную инстанцию суда бухгалтерский баланс общества на 01.04.2008 и отчет о прибылях и убытках общества за период с 01.01.2008 по 31.01.2008.

Общество обязано доказать суду документально, что применение такого вида наказания, как штраф ухудшает его положение.

Представленные суду бухгалтерские документы, по мнению суда апелляционной инстанции, не являются достаточными для изменения назначенного обществу наказания.

Других доказательств обществом не представлено.

Довод представителя общества об истечении срока давности привлечения к административной ответственности и прекращения производства по делу противоречит статье 4.5 КоАП РФ, в соответствии с которой постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня его совершения.

Учитывая, что моментом выявления правонарушения является период проверки деятельности общества с 27.03.2008 по 09.04.2008, постановление инспекцией вынесено 15.04.2008, срок для привлечения общества к ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ не истек.

При указанных обстоятельствах оснований для изменения постановления в части  назначения обществу наказания не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 03 июня 2008 года по делу № А13-2541/2008 отменить.

Обществу с ограниченной ответственностью «Вологдаальянс» в удовлетворении требований о признании незаконным и изменении в части назначения наказания постановления Инспекции государственного строительного надзора Вологодской области от 15.04.2008 № 71 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи                 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 500 000 руб. отказать.

Председательствующий

И.Н. Бочкарева

Судьи

В.А. Богатырева

О.Ю. Пестерева