Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2008 по делу n А13-2570/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 июня 2008 года

г. Вологда

Дело № А13-2570/2008

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Бочкаревой И.Н., судей Виноградовой Т.В., Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Смыковой Ю.А.,

при участии от предпринимателя Мамаева Н.М. Якушевича В.А. по доверенности от 18.04.2008 № 2273, от отдела Управления Федеральной миграционной службы России по Вологодской области в городе Вологде Крайневой Н.В. по доверенности от 01.01.2008 № 1, Малковой А.С. по доверенности от 25.04.2008 № 125,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Мамаева Наби Магомедовича на решение Арбитражного суда Вологодской области от 15 мая 2008 года по делу № А13-2570/2008 (судья Мамонова А.Е.),

у с т а н о в и л:

предприниматель Мамаев Наби Магомедович (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к отделу Управления Федеральной миграционной службы России по Вологодской области в городе Вологде (далее – управление, УФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 16.04.2008 № МС 004163/457 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 15 мая 2008 года по делу в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Заявитель с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. По мнению предпринимателя, управлением допущены существенные процессуальные нарушения при привлечении его к ответственности, выразившиеся в том, что протокол об административном правонарушении и обжалуемое постановление составлены ранее даты совершения правонарушения, предприниматель привлечен к ответственности как должное лицо, а не как юридическое вопреки положения КоАП РФ, показания свидетелей не являются надлежащими доказательствами по делу.

Управление отзыв на апелляционную жалобу в суд не предоставило.

Заслушав представителей предпринимателя и управления, исследовав представленные документы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 15.04.2008 должностным лицом УФМС совместно с сотрудниками Управления государственного автодорожного надзора по Вологодской области проведены контрольные мероприятия на линии за работой автобусов и маршрутных такси, осуществляющих перевозку пассажиров.

В ходе проверки установлено, что в 09 час 00 мин 15.04.2007 в городе Вологде гражданин Российской Федерации Мамаев Н.М., являясь индивидуальным предпринимателем, принимал в Российской Федерации гражданина Кыргызстана Калматова Рабидина Мамановича без оформления его пребывания в связи с трудовой деятельностью.

По результатам проверки инспектором управления составлен протокол об административном правонарушении от 15.04.2008 № 004163.

Начальник административного органа, рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и приложенные  материалы в отношении предпринимателя, пришел к выводу о нарушении им статьей 20, 21, 22 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее – Закон № 109-ФЗ), в связи с чем 16.04.2008 вынес постановление                                   № МС 004163/457.

Постановлением на предпринимателя в соответствии с частью 1 статьи 18.9 КоАП РФ наложено административное взыскание в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным выше постановлением административного органа, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления предпринимателя, исходил из доказанности факта совершения им административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при привлечении к административной ответственности.

Апелляционная инстанция не может согласиться с такими выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено должностными лицами управления в пределах полномочий, предоставленных статьей 23.67, частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ, Перечнем должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утвержденным приказом Министерства внутренних дел России от 02.06.2005 № 444.

Часть 1 статьи 18.9 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей их обслуживание или выполняющей обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 2 Закона № 109-ФЗ стороной, принимающей иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (далее – принимающая сторона), признаются гражданин Российской Федерации, постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Согласно части 2 статьи 7 Закона № 109-ФЗ постоянно или временно проживающие в Российской Федерации иностранные граждане подлежат регистрации по месту жительства и учету по месту пребывания.

Как следует из содержания части 2 статьи 9 указанного Закона в случае изменения сведений, фиксируемых при осуществлении миграционного учета, соответствующие данные должны сообщаться в органы миграционного учета в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 20 Закона № 109-ФЗ учету по месту пребывания подлежат временно проживающие или временно пребывающие в Российской Федерации иностранные граждане по истечении трех рабочих дней со дня прибытия в место пребывания, за исключением случаев, когда указанные иностранные граждане: а) находятся в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, больнице либо в ином учреждении здравоохранения или социального обслуживания; б) находятся в специальном учреждении для социальной реабилитации лиц без определенного места жительства; в) находятся в учреждении, исполняющем уголовное или административное наказание.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 2 статьи 22 Закона                № 109-ФЗ для постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных пунктами 1 и 2 части 2 и частью 3 статьи 20 настоящего Закона, представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением, за исключением случаев, предусмотренных частями 3 и 4 настоящей статьи.

Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 № 9 (далее – Правила). Согласно пункту 25 названных Правил принимающая сторона выражает свое согласие на временное нахождение у нее иностранного гражданина подписью на оборотной стороне уведомления о прибытии, а для организации, принимающей иностранного гражданина, такая подпись скрепляется печатью указанной организации.

Принимающая сторона заполняет бланк уведомления о прибытии на каждого иностранного гражданина, подлежащего постановке на учет по месту пребывания в соответствии с настоящими Правилами (пункт 27 Правил).

Пунктом 42 Правил предусмотрено, что при изменении сведений об иностранном гражданине, предусмотренных пунктами 1 - 9 и 12 части 1 статьи 9 Закона № 109-ФЗ, принимающая сторона или иностранный гражданин в случаях, предусмотренных частями 3 и 4 статьи 22 указанного Закона, обязаны в течение 3 рабочих дней сообщить об этом непосредственно в территориальный орган Федеральной миграционной службы, представив письменное заявление произвольной формы с приложением копий необходимых документов и нового заполненного бланка уведомления о прибытии.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что на принимающую сторону возложена обязанность сообщать об изменении сведений об иностранном гражданине, фиксируемых при осуществлении миграционного учета.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность (часть 4 статьи 210 АПК РФ, часть 3 статьи 1.5 КоАП РФ).

Как указано в части 1 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 названной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 названной статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из части 1 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что в протоколе об административном правонарушении указываются место, время совершения и событие административного правонарушения.

По смыслу статей 1.5, 2.1, 28.2 КоАП РФ указание в протоколе об административном правонарушении на событие правонарушения предполагает описание фактических обстоятельств совершенных  противоправных действий (бездействия), обеспечивающее возможность установления признаков состава административного правонарушения.

Пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности должен проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса. Нарушение данных положений может являться основанием для признания незаконным и отмены оспоренного решения административного органа.

Из указанных положений законодательства следует, что протокол об административном правонарушении, а также постановление о привлечении к административной ответственности составляется по факту совершения правонарушения.

Из материалов дела усматривается, что трудовой договор между предпринимателем (работодатель) и Калматовым Р.М. (работник) заключен 14.04.2008. Однако исходя из объяснений, данных Калматовым  Р.М.  в протоколе об административном правонарушении от 15.04.2008 № 004155/453 при привлечении его к административной ответственности за нарушение режима пребывания в Российской Федерации, он устроился на работу к предпринимателю два дня назад. Таким образом, дата начала работы Калматова Р.М. – 13.04.2008, то есть выходной день, следовательно, трехдневный срок для предоставления сведений о пребывании иностранного гражданина начинается с 14.04.2008 и истекает 16.04.2008.

Уведомление о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания представлено предпринимателем в УФМС 23.04.2008 (лист дела 35).

Доводы административного органа о том, что 13.04.2008 года включается в срок для предоставления сведений о прибытии иностранного гражданина несостоятелен, поскольку, как указано выше, данный день является выходным и не рабочим, в том числе и для управления. При этом не имеет значения, был ли указанный день рабочим для Каламатова Р.М. и предпринимателя, поскольку срок в 3 рабочих дня в рассматриваемом случае, как следует из положений законодательства, установлен для административного органа.

Однако протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания составлены соответственно 15 и 16 апреля 2008 года, то есть ранее