Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу n А56-47936/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

19 февраля 2013 года

Дело №А56-47936/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     13 февраля 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 февраля 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Шульги Л.А.

судей  Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Федосеевой Е.С.

при участии: 

от заявителя: Дегтяревой А.А. по доверенности от 31.07.2012

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: Ивановой С.А. по доверенности от 28.08.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-25761/2012)  Государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 23 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому развитию детей Калининского района Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.11.2012 по делу № А56-47936/2012 (судья Трохова М.В.), принятое

по заявлению  Государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 23 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому развитию детей Калининского района Санкт-Петербурга

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Гермес"

о признании недействительным решения и предписания

установил:

Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад №23 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому развитию детей Калининского района Санкт-Петербурга: 195257, г. Санкт-Петербург, ул. Вавиловых, д.5, 2, ОГРН  1027802502177 (далее - детский сад № 23, заказчик, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания о нарушении законодательства о размещении заказов от 01.08.2012 по делу №94-851/12, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу: 191186, Санкт-Петербург г, Невский пр-кт, 7-9, лит.А, 3-н, ОГРН 1027809242933 (далее - Управление).

Определением от 10 сентября 2012 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица общество с ограниченной ответственностью "Гермес": 190103, Санкт-Петербург, Рижский пр., д.14, лит.А, пом.2Н.

Решением от 19.11.2012 в удовлетворении заявленных Учреждением требований отказано.

Государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад №23 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому развитию детей Калининского района Санкт-Петербурга обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.11.2012 по делу №А56-47936/2012 и принять новый судебный акт. Податель жалобы считает, что судом сделан неверный вывод о несоответствии кода услуги предмету торгов и как следствие неверном выборе способа размещения заказа; вывод суда о том, что торги должны были проводиться в форме аукциона неправомерен и противоречит действующему законодательству, а объединение товаров в один лот не противоречит части 6 статьи 10 Закона №94-ФЗ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Учреждения доводы апелляционной жалобы поддержал, представитель третьего лица против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

С учетом отсутствия возражений со стороны представителя заявителя и третьего лица апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Управления, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, детский сад №23 (Организатор торгов) разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет извещение № 0372200272612000003 о проведении совместных торгов в форме открытого конкурса на оказание услуг по организации питания в государственных бюджетных образовательных учреждениях Калининского района Санкт-Петербурга на сентябрь-декабрь 2012 года.

Согласно "Извещению о проведении открытого конкурса" № 0372200272612000003 предметом государственного заказа является "Оказание услуг по организации питания в государственных учреждениях образования Калининского района Санкт-Петербурга на сентябрь-декабрь 2012 года", по классификационному коду ОКДП 5520109 "услуги заведений прочих".

ООО "Гермес" обратилось с жалобой в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на нарушение Организатором торгов формы торгов, по результатам рассмотрения которой антимонопольный орган принял решение от 01.08.2012 по делу № 94-851/12.

Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов признала в действиях заказчика нарушение требований частей 4 и 6 статьи 10 Закона № 94-ФЗ, выразившихся в неправомерном выборе способа размещения заказа, а также в объединении в один лот товаров, услуг, не являющихся одноименными в соответствии с номенклатурой, что ограничивает круг участников размещения заказа.

В решении Управление указало, что заказчик разместил заказ в форме открытого конкурса, указав предметом торгов услуги по организации питания по коду Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) 5520109 «Услуги заведений прочих», в то время как предмет государственного контракта включает не только услуги по коду «Услуги прочих» код ОКДП 5520109, но и иные услуги, а потому торги должны проводиться исключительно в форме открытого аукциона в электронной форме, а также заказчик объединил в один лот поставку товаров, не являющихся одноименными в соответствии с номенклатурой.

На основании решения Управление вынесло в отношении детского сада № 23 предписание от 01.08.2012 по делу № 94-851/12, которым предписало устранить нарушение части 4 статьи 10, части 6 статьи 10 Закона № 94-ФЗ путем отмены всех юридически значимых действий, связанных с размещением государственного заказа на оказание услуг по организации питания в государственных бюджетных учреждениях Калининского района Санкт-Петербурга на сентябрь-декабрь 2012 года (извещение № 0372200272612000003) (аннулирования процедуры размещения заказа).

Не согласившись с вынесенными Управлением решением и предписанием, детский сад № 23 обратился с заявлением в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления Учреждения, исходил из того, что услуги, являвшиеся предметом конкурса, не подпадают под описание кода 5520109 ОКДП, примененного заявителем, следовательно, размещение заказа на организацию питания должно осуществляться путем проведения аукциона.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы присутствующих в судебном заседании представителей сторон, суд апелляционной инстанции признал жалобу Государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад №23 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по физическому развитию детей Калининского района Санкт-Петербурга подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон № 94-ФЗ) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 названного Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ).

В силу части 4 статьи 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 названной статьи - путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от  27.02.2008 № 236-р (далее - Перечень).

ОКДП 5520109 "Услуги заведений прочих" относится к группе ОКДП 5520100 "Услуги общественного питания", которая включает в себя коды ОКДП 5520100 - 5520109, определяющие оказание услуг различными заведениями общественного питания, таких как ресторанов, баров, кафе, закусочных, буфетов столовых и прочих заведений общественного питания.

Как следует из материалов дела, предметом открытого конкурса является размещение заказа на оказание услуг по организации питания в государственных бюджетных учреждениях образования Калининского района Санкт-Петербурга на 2012 год.

Проектом договора, включенного в конкурсную документацию, предусмотрено, что заказчик предоставляет исполнителю помещение и оборудование для приготовления и хранения пищи, а значит, предметом заказа является не какая-либо конкретная услуга предприятия общественного питания, а комплексная услуга по организации питания. Следовательно, услуги, являвшиеся предметом конкурса, не подпадают под описание кода 5520109 ОКДП, примененного заявителем.

Кроме того, согласно  конкурсной документации в состав услуг также входит поставка продуктов питания в образовательные учреждения, что соответствует коду ОКДП 1500000 («Пищевые продукты и напитки»), который также включен в Перечень.

Таким образом, размещение заказа на оказание услуг по организации питания на 2012 год в соответствии с предложенными участникам условиями на дату размещения извещения должно было осуществляться путем проведения аукциона.

Вместе с тем, Федеральным законом от 20.07.2012 N 122-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", вступившим в силу с 23.07.2012, статья 10 Закона N 94-ФЗ дополнена частью 4.3, согласно которой размещение заказов на поставки пищевых продуктов в дошкольные образовательные учреждения, общеобразовательные учреждения, образовательные учреждения начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования, специальные (коррекционные) образовательные учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья, учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, специальные учебно-воспитательные учреждения закрытого типа для детей и подростков с девиантным (общественно опасным) поведением, нетиповые образовательные учреждения высшей категории для детей, подростков и молодых людей, проявивших выдающиеся способности, образовательные учреждения дополнительного образования детей и другие организации, осуществляющие образовательный процесс для детей, медицинские организации, учреждения социального обслуживания, организации отдыха детей и их оздоровления и (или) на оказание услуг общественного питания для указанных учреждений и организаций путем проведения торгов осуществляется по решению заказчика или уполномоченного органа в форме конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Следовательно, на дату принятия антимонопольным органом решения по делу № 94-851/12 - 01.08.2012 отсутствовало нарушение, вменяемое антимонопольным органом в вину Учреждению, выразившееся в неправомерном выборе способа размещения заказа.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума от 22.06.2012 N 37 "О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового нарушения", в целях реализации положений части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, согласно которым, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон, привлекающий к ответственности орган обязан принять меры к тому, чтобы исключить возможность несения лицом ответственности за совершение такого публично-правового правонарушения полностью либо в части.

Таким образом, вывод Управления о нарушении Учреждением части 4 статьи 10 Закона № 94-ФЗ противоречит изложенной выше правовой норме.

Частью 6 статьи 10 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что два и более заказчика, уполномоченных органа вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем проведения совместных торгов.

В соответствии с частью 6.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

Предметом конкурса являются услуги, относящиеся к разным кодам ОКДП (поставка продуктов питания - код 1500000, а также услуги по приготовлению горячего питания - код 5520200), т.е. заказчик объединил в один лот поставку товаров (услуг), не являющихся одноименными в соответствии с номенклатурой, следовательно, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении организатором торгов положений части 6 статьи 10 закона № 94-ФЗ.

На основании изложенного,